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探寻契约效力的哲理源泉——以民法法系“原因”理论为视角

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华东师范大学学报（哲学社会科学版） 2011年第1期43卷 61-69,152页

作者：陈融华东师范大学法律系复旦大学法学院博士后流动站上海200062

民法法系中的"原因"概念萌芽于古罗马法《学说汇纂》的条文。评论法学派于14世纪在利用古希腊哲学对罗马法文本解读中提出了一般原因学说。后经院法学家于16世纪对罗马法、亚里士多德哲学及托马斯哲学进行综合的基础上形成了关于契约效... 详细信息

民法法系中的"原因"概念萌芽于古罗马法《学说汇纂》的条文。评论法学派于14世纪在利用古希腊哲学对罗马法文本解读中提出了一般原因学说。后经院法学家于16世纪对罗马法、亚里士多德哲学及托马斯哲学进行综合的基础上形成了关于契约效力基础的原因理论,即允诺得到强制实施必须基于两种原因:允诺人践行了慷慨美德,或者交换正义的美德。近现代及当代契约理论对契约效力解释力的不足突显出已经衰落的原因理论的哲理优势。事实表明:第一,法学不能孤立于哲学,离开了"最终目的"这一精神中枢,契约法就变得无法界定。第二,法律应该根植于道德,并弘扬和促进人类的善德,契约的效力原则应该反映人类在允诺中的多元价值追求。

关键词：契约效力原因理论哲理源泉

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关系契约之非契约效力说明理论本质

学术交流 2016年第8期 120-124页

作者：王艳慧黑龙江大学<北方法学>编辑部哈尔滨150080

关系契约与个别性契约相对,是契约系谱不断趋向复杂的结果。关系契约理论从社会学的视角描述了现实世界中的契约现象,揭示了契约关系的过程性和动态性。契约效力说明理论旨在说明契约对当事人产生拘束力的根源。古典契约理论和新古典契... 详细信息

关系契约与个别性契约相对,是契约系谱不断趋向复杂的结果。关系契约理论从社会学的视角描述了现实世界中的契约现象,揭示了契约关系的过程性和动态性。契约效力说明理论旨在说明契约对当事人产生拘束力的根源。古典契约理论和新古典契约理论分别提供了不同历史时期契约的效力基础。关系契约理论作为社会学意义上经验观察的产物仅具有描述性功能,与契约效力说明理论处于不同的理论层次,将其视为现代契约效力基础的提法是对该理论本质的误读。揭示关系契约的理论本质并澄清其与契约效力说明理论的关系是现代契约法理论发展的重要任务。

关键词：关系契约个别性契约契约效力

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论契约效力的根源

论契约效力的根源

作者：栾群河南大学

学位级别：硕士

契约被签订以后,当事人就应该严格按照契约的约定予以履行,这被视为当然。但这种现象的正当性在哪里,即契约为何能够产生约束当事人的效力,我们却很少去关注。这一问题就是契约效力根源的问题。全文约五万字,逻辑上分为三个部分: 第一... 详细信息

契约被签订以后,当事人就应该严格按照契约的约定予以履行,这被视为当然。但这种现象的正当性在哪里,即契约为何能够产生约束当事人的效力,我们却很少去关注。这一问题就是契约效力根源的问题。全文约五万字,逻辑上分为三个部分: 第一部分:这一部分包括引言和第一个问题。引言主要是粗略地对将要讨论的问题进行概述。文章讨论的第一个问题是对正文中讨论用到的几组基本概念的辨析和说明:第一,“契约”和“合同”用语在实际使用上是没有意义上的区别的。第二,“契约的死亡”和“契约的再生”的命题反映了契约法在发展过程中各项制度和原则的融合。契约死亡是指侵权责任向违约责任扩展、约因理论受阻和合同自由受限等现象,而契约再生是指以新的视野将契约行为和侵权行为进行重组。第三,法律责任是契约效力的保证,习惯也需要借助于法律的规定才能发挥确定契约效力的作用。第四,合同效力必须依赖于法律的效力,而合同效力的根源就是解释合同发生效力的正当性问题。第二部分:这一部分是文章讨论契约效力根源的正文,具体就是第二至第六个问题。这部分大致从四个层面上进行这一问题的讨论。第一,在主体意思层面上,根据传统民法学中法律行为的理论,当事人的意思表示能够发生私法上的效果,所以,意志论可以作为契约效力根源的一种说明。合同行为是典型的法律行为,以意思表示为核心的法律行为可以作为合同效力问题的首选说明理论。合同发生效力是订立合同过程中的法律行为发生的效力。并且,法律行为不一定是合法行为。第二,从具体制度层面上,根据法律中的诚实信用原则和公平原则的要求,合同也需要进行解释和根据实际情况予以变更,这并不会影响到其效力的发生。合同需要解释的原因在于语言和主体意思都具有局限性,以及还可能是出于订立契约成本的考虑而故意不表示清楚。从合同解释的方式上看,合同解释能够最大限度地弥补当事人的意思。而合同根据具体情况予以变更则是公平原则的要求。合同解释制度、情势变更制度、缔约过失责任制度、预期违约制度、自然之债制度都包含了法律对交易的规范态度和倾向。法律保护的是整个交易过程,可以规定特殊情形下的法定责任,自然债务不是纯道德义务而具有法律意义,合同的效力必须依赖于法律的效力。第三,从法律的技术层面上,德国法学中物权效力和债权效力的区分是较为科学的,以德国法学为代表的大陆法系现有的法律技术可以比较理想地进行物权、债权效力的区分。这种法律技术的发展细化了法律关系的种类,也必然导致了不同法律效力的发生。这对于明确当事人的权利义务无疑是有巨大助益的。第四,从两大法系传统理论层面上,解释契约效力根源正当性的有兴盛于法国的原因理论和英美法中的约因理论,比较而言,约因理论更注重合同的交易性。法国的原因理论以意志论为主要的说明内容,实际上与德国的法律行为理论走的是同一路径。英美法系的约因理论将约因、要约、承诺视为三位一体,认为这是交易的三个方面,这三个方面不可分割。其中,约因反映的是物化的当事人的意思,是契约发生效力的根本原因。第三部分:此部分为结语部分,总结主旨,结束全文。契约发生效力是源于当事人的意思和法律的规定,习惯和道德的力量不足以解释契约效力的根源,即使有这方面的原因也必须依赖于法律的采纳。英美法系的约因理论较多地考虑了交易性问题,对约因的学习可以帮助我们理解契约效力的根源问题。

关键词：契约效力根源原因理论约因理论

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清朝借贷契约效力研究

清朝借贷契约效力研究

作者：闻及锋郑州大学

学位级别：硕士

借贷契约效力是契约法中不可或缺的内容。对于借贷契约有效与否的问题,实际上关乎法律价值判断问题,其着眼点在于判断借贷契约是否符合法律的精神和规定。清朝虽然缺失契约效力理论与立法表述,也没有现代民法中“契约效力”概念和契约... 详细信息

借贷契约效力是契约法中不可或缺的内容。对于借贷契约有效与否的问题,实际上关乎法律价值判断问题,其着眼点在于判断借贷契约是否符合法律的精神和规定。清朝虽然缺失契约效力理论与立法表述,也没有现代民法中“契约效力”概念和契约效力要件制度,但是法律中有一些针对借贷契约的规定,在实质上是对契约效力做出的评价。其中有的与现代借贷契约效力制度规定颇为吻合。例如,根据清朝法律规定,国家通过月息3分或年息36%这一利率标准,将借贷契约效力划分两个区域,一个是有效区,即司法保护区,只要不超过月息3分或年息36%,国家认可借贷取息正当合法。另一个是无效区,即借贷契约超过月息3分或高于年息36%部分的利息属于高利贷,不受法律保护。根据我国民间借贷方面的现行规定,目前我国执行利率标准年息上限为36%,也是按照此标准划分契约效力的无效区域,即借贷双方约定的年利率超过36%部分的利息无效,借款人诉至法院要求返还已经支付的这部分利息,法院予以支持。历史在这方面的不谋而合,不仅说明了契约效力制度的产生和存在不是出于偶然,其具有必然性和合理性。当事人的意思表示是产生契约效力的根源。国家法对效力的作用应体现为外部性承认和规制。这是契约自由与以司法强制为主要手段的国家干预之间的冲突与平衡的一种结果,体现了国家公权力对私权利的强制性干预。因此,在评析清朝借贷契约效力法律规制时,应当结合当事人意思表示与法律的承认和干预进行考察。清朝法律规制借贷契约效力具有的特点:借贷契约效力概念与理论缺位;已经形成对借贷契约效力的基本评价制度;调整借贷契约效力的具体法律规范不易判断;刑事处罚成为契约效力保障的主要手段等。有效借贷契约,在于契约当事人的合意符合国家意志和社会利益,国家赋予当事人的意思表示以拘束力,要求当事人严格履行契约,否则可以依靠国家强制力,让当事人履行契约义务并承担违约责任。无效借贷契约,则在于经当事人合意达成的借贷契约,其违反了清律法律中的效力性强制规定,对当事人自始不应发生法律效力。清朝基层社会存在的大量有效借贷契约,对于满足城乡百姓日常生活及商品流通、社会再生产需求,推动清朝经济发展,稳定社会秩序发挥着重要作用。清朝统治者认为民间借贷问题是“细事”,不需要国家过多干预,应当尊重私人借贷的自由,即使有诸如高利贷等借贷契约无效的情况出现,只要不威胁到其统治地位,不动摇社会经济秩序,就应当顺应民间借贷的习惯和观念。还认为依清律一味实施打击无效借贷行为,使得放贷者无利可图,“不复出借”,经济窘迫者因借贷求助无门,影响其正常的生活和生产,这就阻塞了民间借贷之路,加重了国家负担。对此,清朝在一些补充性规定中“变通”清律,官方态度变得宽容、不苛求,对契约效力进行了模糊化处理,即模糊合法与违法、甚至犯罪的界限,降低标准,使得原本应当认定为无效的借贷契约,变得多数为有效。清朝这种做法,难以遏制日益猖獗的高利放贷,“违禁取利”的现象也屡禁不止,最终不但没有建立起长期稳定的社会经济秩序,反而使国家失去经济控制能力,其政治与社会发展受到严重的冲击。

关键词：借贷契约契约效力清朝有效无效

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违反强制性规定契约效力研究

违反强制性规定契约效力研究

作者：周效宇吉林大学

学位级别：硕士

本文针对《中华人民共和国合同法》第52 条第5 项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定,对违反强制性规定契约的效力问题进行了系统的考察和深入的论证。文章首先对违反强制性规定契约效力的立法嬗变进行梳理,意在理清... 详细信息

本文针对《中华人民共和国合同法》第52 条第5 项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定,对违反强制性规定契约的效力问题进行了系统的考察和深入的论证。文章首先对违反强制性规定契约效力的立法嬗变进行梳理,意在理清我国民事立法上违反强制性规定契约效力的变化趋势;进而对违反强制性规定契约的效力进行比较研究,意在使对这一问题的认识得以拓宽;然后以公法、私法的相对分离作为判定违反强制性规定契约效力的理论基础,分别对违反公法上的强制性规定与违反私法上的强制性规定契约的效力进行分析,并得出结论说,并非任何违反法律、行政法规的强制性规定的契约均应当然无效,认定契约无效的原因关键不在于其违反了法律的强制性规定,而关键在于其违背了公共秩序与善良风俗;最后将这一结论引入立法实践,提出我国民法典中相关制度的立法构想。

关键词：强制性规定契约效力意思自治公共秩序善良风俗

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论违反强制性规范的契约效力

论违反强制性规范的契约效力

作者：王战伟西南政法大学

学位级别：硕士

1999年，《合同法》开始颁布实施。新《合同法》确立了促进经济交易和保障社会秩序并举的立法价值，表现在契约效力上，就是通过减少无效契约来促进经济交易行为;通过国家公权力干预严重损害社会经济秩序的行为来保障社会秩序，这在立... 详细信息

1999年，《合同法》开始颁布实施。新《合同法》确立了促进经济交易和保障社会秩序并举的立法价值，表现在契约效力上，就是通过减少无效契约来促进经济交易行为;通过国家公权力干预严重损害社会经济秩序的行为来保障社会秩序，这在立法上则体现于《合同法》第52条第5项的规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。虽然，《合同法》从我国的国情出发，在借鉴、吸收国外立法经验的基础上，对于原有立法做出了重大调整，大大地缩小了无效合同的范围，但是，依据现今立法，若将所有违反强制性规范的契约都判定为无效，《合同法》将很难真正做到保护交易关系，因为大量并不损害国家、社会利益的合同和那些如果依据强制性规范而判定无效反而对合同一方当事人不公平的合同，也将因此无效。因此，需要对强制性规范加以识别、界定与适用，并将对其的适用确定在仅仅是为了保护国家、社会之公共利益的范围，使得私法领域不再受到不必要的侵害。关于《合同法》第52条第5项的理解和适用，理论界和实务界中都存在很大的分歧，因此，有必要对强制性规范的识别及对其的区别加以进一步地研究。在此基础上，来判定违反强制性规范契约的效力。本文试图在对我国关于违反强制性规范的契约效力的发展历程进行梳理的基础上，并结合对国外以及我国台湾地区的相关规定的比较分析，提出相关建议，以期对我国关于违反强制性规范契约的效力判定上有所裨益。全文共分为三部分。第一部分，我国违反强制性规范契约效力的现状。这一部分首先对作为判定契约效力依据的强制性规范的含义进行了阐述，虽然各国立法中所使用的术语各不相同，但是该类术语所表达的内涵基本上是一致的。并进一步说明了在我国作为判定契约效力依据的强制性规范的范围应为：法律和行政法规这两种法律位阶的强制性规范。随后，通过对我国违反强制性规范契约效力的立法进程的梳理，可以看出，国家对当事人的意思自治越来越尊重，公权力对契约的干预范围越来越小了。在实务中，最高人民法院更是倾向于尽量减少对依法成立的合同效力的干预。第二部分，国外及我国台湾地区违反强制性规范契约效力的比较分析。该部分主要比较分析了英国、美国、德国、日本以及我国台湾地区的相关立法及其理论。首先，在英美法系国家中，英国一般将违反制定法和普通法的不法契约和因违反公序良俗而被宣告无效的契约相区别，美国则将契约违反法律的情形纳入到违反公共政策的讨论之中。其次，在大陆法系国家中，德国民法理论上，将强制性规范区分为处分界限规范和禁止规范，并对违反法律禁止性规范的行为的效力评定，提出了不同的学说，主要有规范性质说、规范对象说、规范重心说、规范目的说、法益衡量说等学说;日本的学说和判例中将强制性规范区分为“强行法规”和“取缔法规”，并且在不同时期的公法、私法划分的理论下，存在着不同的理论学说，主要经历了四个阶段;我国台湾地区对违反强制性规范契约效力的判断标准的理解，主要是借鉴了德国和日本的民法学理论和实践中的相关经验。第三部分，对我国违反强制性规范契约效力的相关思考。首先，分析了我国《合同法》第52条第5项的功能及其目的，其不但为公法提供了一条进入私法领域，克服私法本身局限性的通道，而且还明确可以进入私法领域的公法范围，从而更好地保护私法领域不被轻易侵害。其次，提出了我国司法实务及法学理论中对强制性规范识别的不足以及对违反强制性规范契约效力认识上的缺陷。最后，提出了对强制性规范的识别方法，就是以法律规范的文义特征为依据，以其强制性本质特征为核心，并依据在其不具有强制性本质特征的情况下，是否可以允许当事人对私法权利进行合法处分来进行识别。对于判断违反强制性规范契约效力的标准，笔者认为，首先应明确判断违反强制性规范契约效力的理论依据是社会公共利益的价值和内涵，其次，将强制性规范分为私法上的强制性规范和公法上的强制性规范，并进一步依据强制性规范禁止的目的及对象，将公法上的强制性规范区分为效力性规范和管理性规范，只有违反效力性规范的契约才无效，这不但没有否定管理性规范的规范作用，反而进一步得出了这样的结论：判断契约无效的实质不在于违反了法律、行政法规的强制性规范，而在于其对社会公共利益的价值和内涵的违反。

关键词：强制性规范契约效力社会公共利益契约自由

契约效力与国家强制--以利益的冲突与保护为视角

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西南政法大学学报 2008年第2期10卷 3-10页

作者：马东李志忠山东法官学院山东济南250100 济南市中级人民法院山东济南250013

民法从近代走到现代,国家强制与契约效力的关系变得越来越复杂,成为民法与行政法领域研究的一个难点。管制性强制规范所蕴含的国家利益、社会利益及公共利益有着不同的品性,强制性规范产生的缘由无非是为衡量与解决这些利益与个人利益... 详细信息

民法从近代走到现代,国家强制与契约效力的关系变得越来越复杂,成为民法与行政法领域研究的一个难点。管制性强制规范所蕴含的国家利益、社会利益及公共利益有着不同的品性,强制性规范产生的缘由无非是为衡量与解决这些利益与个人利益的冲突,由此决定了以不同利益为目的的管制性强制规范在与意思自治发生冲突时可能产生不同的法律后果。在社会利益、公共利益及国家利益有替代保护的可能的情况下,应当尽可能地承认契约的私法效力,应当在最小的限度内承认公法对私法的限制。

关键词：契约效力管制性强制规范国家利益社会利益公共利益

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宋代妇女的财产处分权能与买卖契约效力

淮南师范学院学报 2015年第1期17卷 1-6页

作者：高玉玲皖南医学院人文与管理学院安徽芜湖241002

身份的差异性不仅表现为主体间刑罚适用上的差异性,也表现为主体间民事权利的等差性。宋代妇女在法律中虽然拥有财产占有权,但在对外交易中,其财产处分权能仍受到限制,不具有独立的缔约资格。尽管宋代妇女在法律上是受限的民事主体,然... 详细信息

身份的差异性不仅表现为主体间刑罚适用上的差异性,也表现为主体间民事权利的等差性。宋代妇女在法律中虽然拥有财产占有权,但在对外交易中,其财产处分权能仍受到限制,不具有独立的缔约资格。尽管宋代妇女在法律上是受限的民事主体,然而当时的立法和司法中仍肯定其对从娘家取得的财产以及夫亡家庭的财产处分具有一定的干预权,并对买卖契约的效力产生决定性影响,体现了宋代妇女民事权利的发展和进步。

关键词：宋代妇女财产处分权契约效力

探寻契约效力的哲理源泉——以民法法系“原因”理论为视角

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