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域外证据的取证与应用

域外证据的取证与应用

作者：廖钺铃西南政法大学

学位级别：硕士

在全球化的今天，我国与各国的经济、政治、文化交流愈来愈密切，涉外民商事案件和国内民商事案件触及的域外证据的也逐渐增长，关于域外证据如何取证和应用都是民事诉讼中的重点。以往对于域外证据取证问题的研究，学者们大部分集中于... 详细信息

在全球化的今天，我国与各国的经济、政治、文化交流愈来愈密切，涉外民商事案件和国内民商事案件触及的域外证据的也逐渐增长，关于域外证据如何取证和应用都是民事诉讼中的重点。以往对于域外证据取证问题的研究，学者们大部分集中于对国内法《证据规定》第十一条或国际法《海牙公约》进行探讨，围绕的是域外证据的各种取得方式，对于取得后证据的应用和效力甚少涉及，本文想结合国内法规和国际公约惯例，以国内法的立法为主，分析域外取证到应用中的出现的问题，并对取证的程序完善作了相关的构建和设想。全文分为三个部分，主要内容如下：第一部分概述了我国域外取证和应用的总体情况。域外证据的收集和调查的开始，最重要的就是先明瞭“域外”和证据“形成”的界定，才能区分出域内的证据和域外的证据，这是域外取证和域外证据应用的基础。域外证据的取得又分为直接域外取证和间接域外取证，域外取证在我国司法中两种类型都存在。在取证中，我国当事人又可以通过不同的途径获得证据，这些不同的途径都是通过不同的介质：法院、外交机关和驻外使领馆等。在获取与诉讼案件争点相关的域外证据后，部分证据有可能需要经过特别的证明才能应用到我国司法审判中，这个特别证明的程序包括了两种都需要进行的证明：域外的公证机关的公证证明和我国驻证据所在国的使领馆的认证证明。当了解了域外证据应用到诉讼中的种种流程后，经过特别证明的域外证据与其他相关的诉讼资料、书面文件等都有着许多相似点，如何区分它们也将是本文讨论的问题。第二部分比较了不同法系国家的域外证据收集和适用，以及我国域外证据存在的漏洞。各国的由于历史文化和法律传统的不同，对于取证制度和证据应用制度也有所不同，因此本文按照按此缘由而分成的两大法系国家为对象来讨论两种各异的域外证据制度。大陆法系国家对于域外证据的处理方法主要是按照国际司法协助的相关条约和国际惯例来处理，主要以德国和法国为例。而英美法系国家则是有按照其自己国内法规定的一套证据发现制度来对待域外证据，主要以英国和美国为例。对于两大法系国家在域外证据制度上的异同点进行了比较和分析，剖析两者的利和弊，给予下文参考和引用。在了解了两大法系对于域外证据调取和运用的相关规定后，阐明我国立法界和司法界处理域外证据的态度和做法，反省我国域外证据取证和应用中存在的问题和纰漏。第三部分根据域外取证和证据应用的缺陷进行完善的构想。在此说明域外证据制度的重要性及在我国存在的必要性，为域外取证和域外证据的应用的存在和改善作出铺垫。在域外证据制度构建方面，以域外取证和域外证据应用两者共同遵循的原则为基础，从这两方面进行构想和改善，同时以两大法系国家的域外证据制度为参考，解决上文所提出的域外证据制度存在的问题。域外取证方面明晰了取证主体、法官地位、“域外”定义、取证范围等争议问题，而在域外证据应用方面则集中在域外证据经过的公证认证中存在的问题。最后总结出笔者较为粗略的域外证据制度的构想，谨作参考。

关键词：域外证据取证域外证据的公证域外证据的认证域外证据的应用

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涉外重婚犯罪的管辖及域外证据的审核与采信

人民司法 2011年第6期 55-60页

作者：张华松上海市第一中级人民法院

【裁判要旨】重婚罪在犯罪形态上属于继续犯，重婚犯罪行为在一定时间和空间内处于继续状态，但期间内可能会发生犯罪地的移动和变化。外籍被告人于中国的经常居住地亦是犯罪地，所在地人民法院具有刑事管辖权。公证认证等证明手续仅能... 详细信息

【裁判要旨】重婚罪在犯罪形态上属于继续犯，重婚犯罪行为在一定时间和空间内处于继续状态，但期间内可能会发生犯罪地的移动和变化。外籍被告人于中国的经常居住地亦是犯罪地，所在地人民法院具有刑事管辖权。公证认证等证明手续仅能证明域外证据的真实性和合法性。

关键词：刑事管辖权域外证据犯罪形态重婚罪采信审核涉外犯罪行为

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我国域外证据领事认证制度研究

我国域外证据领事认证制度研究

作者：张兢兢宁波大学

学位级别：硕士

我国在涉外民商事诉讼中,对域外证据的适用采强制性领事认证制度,该制度虽在一定程度上对涉外民事诉讼中域外证据的认定有积极作用,但其也暴露出诸多弊端。本文以比较法的视野,在与国际法与域外法相互观照的基础上,对我国域外证据强制... 详细信息

我国在涉外民商事诉讼中,对域外证据的适用采强制性领事认证制度,该制度虽在一定程度上对涉外民事诉讼中域外证据的认定有积极作用,但其也暴露出诸多弊端。本文以比较法的视野,在与国际法与域外法相互观照的基础上,对我国域外证据强制性领事认证制度的相关问题进行了系统的研究,并分为如下四个具有内在逻辑联系的部分:第一部分阐述了我国域外证据领事认证制度的现状。我国域外证据领事认证制度的适用范围是在涉外民商事诉讼中当事人提交的在中华人民共和国领域外形成的证据,对域外证据判断采“形成地”标准。域外证据进入我国法院的民事诉讼程序,需要经过证据所在国公证机关公证,由所在国外交部或有权办理领事认证的机构进行所在国领事认证,并由中国驻该国大使馆或总领事馆(领事馆)进行领事认证的步骤。这在一定程度上帮助确认了域外证据的形式真实性与证明力。第二部分在国际法和域外法的视野下对域外领事证据认证制度进行考察。无论是《关于取消要求外国公文书认证的公约》(通常简称《海牙取消认证公约》),还是以西班牙为代表的国内立法,都呈现出从强制性到非强制性认证,从纸质认证到纸质认证与电子认证并存的域外证据认证制度的发展趋势,这为我国域外证据领事认证制度的发展提供了借鉴。第三部分对我国域外证据领事认证制度进行了反思。我国域外证据领事认证的强制性要求具有不合理性,体现在特殊种类的证据因缺乏可公证性而无法认证、当事人举证负担过重以及出现领事认证的证据免于庭审质证的现象。基于域外证据形式真实性可以通过其他途径得以保证、应减轻当事人的举证负担以及域外证据的庭审质证环节不容忽略等理据,我国应该取消对域外证据领事认证的强制性要求。第四部分提出了我国域外证据领事认证制度的发展对策。无论从对外交流的角度,还是涉外民商事诉讼审理的角度,在国际趋势下我国加入《海牙取消认证公约》,取消强制性领事认证,采用附加证明书制度都是必要的。而我国已加入的相关公约与双边协定、趋于成熟的公证制度与完善的国内法都为公约的实行提供了可行性。同时,基于域外证据跨国流动上的效率与适用上的安全,我国应采用电子认证制度。在现行法律、技术与相关实践的支持下,建立电子附加证明书与电子登记册。

关键词：域外证据领事认证附加证明书电子认证

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民事诉讼域外证据领事认证的法律问题研究

民事诉讼域外证据领事认证的法律问题研究

作者：魏文博华东政法大学

学位级别：硕士

在涉外民商事案件中,由于涉外因素的存在,在实际审判中往往会出现大量域外证据,对域外证据的认定也因此成为了涉外民商事案件裁判的核心问题之一。正因为考虑到域外证据所具有的特殊性,2001年最高院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定... 详细信息

在涉外民商事案件中,由于涉外因素的存在,在实际审判中往往会出现大量域外证据,对域外证据的认定也因此成为了涉外民商事案件裁判的核心问题之一。正因为考虑到域外证据所具有的特殊性,2001年最高院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释,其中第11条即对域外证据的认定前提和具体形式作出了特殊规定,强制要求当事人在庭审中举证的域外证据应当经公证后,再经领事认证才能被认定。而在司法实践中,虽然在不同个案中就领事认证对域外证据认定所起作用的裁判观点并不相同,但是是否经领事认证对是否采信某一域外证据在结果上具有同一性,在一些案例中未经领事认证甚至成为了不予质证的理由,并出现了因办理领事认证等手续导致当事人举证不及时的现象。这说明域外证据强制认证的规定对司法实践有一定不利影响,不能完全满足司法实践中对域外证据认定的需要,导致司法实践中对域外证据的认定缺乏科学性。主要表现在,首先,司法实践中将形式上的领事认证作为确认域外证据内容真实性的重要裁量标准;其次,不当认定“非法证据”,以是否领事认证作为域外证据合法性的判断标准,并因此予以认定或排除;再次,以“认证”影响“质证”,减损了域外证据认定中“质证”的作用;最后,领事认证手续本身的操作性和效率性难以满足涉外民商事诉讼的需要。究其原因,一方面在于域外证据领事认证被规定为强制性义务却缺乏明确的法律后果,致使实践中出现违反该司法解释未予认证而产生的责任不明;另一方面则在于我国对域外证据的认定过程中还存在其他缺陷,如现有跨国取证途径单一,当事人难以通过其他取证方式取得域外证据。还如证人出庭作证制度的不完善,使得大多数证人证言不得不通过书面方式提交,而无法通过当事人之间对证人本人的有效质询来辨识真假。那么域外证据的强制性认证是否有存在的必要,就需要从法理层面予以分析论证。首先,从域外证据认证与证据效力认定的角度来看,具体可细分为三个层次,即域外证据领事认证分别与域外证据真实性、合法性以及关联性的认定之间的关系。领事认证与域外证据真实性的关系体现在领事认证系对各类证明文书,确认其最后一个签名或印章为真的活动。其直接指向对象往往是公文书证的签章,所以领事认证在一定程度上有助于确认域外公文书证的形式真实性,即确认该文书由某一机关出具,但由于领事认证对其他非域外公文书证的证明作用需要通过公证才能实现,不具有直接性,所以仅能对其他域外证据的形式真实性起间接证明作用。而根据领事认证制度本身的特点,其并不对域外证据的内容真实性负责。与域外证据合法性之间的关系体现在领事认证虽然关乎域外证据的形式合法性,但考虑到在民事诉讼中“非法证据”的含义系指“取证手段违法”且具有“重大社会危害”,故未经领事认证的域外证据并不属于应予以排除的非法证据之列。同时,其对域外证据关联性的认定也并无实质影响与意义,并不能明确某一证据能证明何种事实,也不必然保证领事认证后的域外证据对解决纠纷具有实质性意义,亦无法影响域外证据与其待证事实之间的“关联紧密程度”。故从证据效力认定角度来说,领事认证对认定域外证据真实性、合法性以及关联性所起的积极作用有限。其次,从域外证据领事认证与庭审质证的角度予以分析,庭审质证本身系证据采信的重要手段,是认定事实的基础与前提,而有效质证更是认定事实的最佳途径,加之庭审质证与当事人的诉讼权利密切相关,故并无其他方式可以替代质证在证据认定中的作用。而是否领事认证并不应该影响原有质证程序的有效开展,因为一方面经过完整公证认证手续的域外证据所证明的事实并不属于免于证明的事实,另一方面领事认证亦不解决域外证据证据资格及证明力的问题,其不具有质证在查明事实中的核心作用与价值。在司法实务界,最高院已经通过会议纪要、批复等方式特别强调不应以认证等形式要求影响质证程序的正常开展,确保通过有效质证认定域外证据效力。而在实际审判中也不乏对未领事认证或经过领事认证的域外证据,经有效质证后,予以认定或排除的案例与实践。故无论从学理角度还是司法实践角度看,领事认证均不能替代与影响司法裁判中的有效质证。再次,从域外证据认证与审判效率的角度予以研究,强制性领事认证本身即存在操作隐患,主要表现在我国域外证据的判断标准系采“形成地”标准,但是对于新型电子数据等证据,当事人会因域外证据判断标准不清而难以确定具体领事认证机关进而拖延整个庭审程序;而部分种类域外证据,如物证、电子数据等也面临因证据性质缺乏可公证性而不便于被认证的风险;加之使领馆对是否进行领事认证有自由裁量权,可以根据法律授权以“危害国家利益和社会公益”,“当事人加入外籍”等理由拒绝认证。这些问题均增加了办理域外证据领事认证的操作风险与不便。而从经济成本与效率角度来看,我国目前所采用的“双认证”体系认证程序时间较长,重复证明现象严重,经济成本较高,加重了当事人的经济效率负担。所以,域外证

关键词：涉外民商事诉讼域外证据领事认证有效质证

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我国国际商事仲裁领域域外证据的取得与证明

我国国际商事仲裁领域域外证据的取得与证明

作者：赵琳中国政法大学

学位级别：硕士

国际经济全球化发展促进了国与国之间的商事交流,从而使得国际商事纠纷案件大量出现。由于国际商事仲裁的公正性,灵活性,并有利于避免由各国不同的司法体系和法律制度带来的法律障碍,选择国际商事仲裁这种非诉讼方式解决纠纷的情况与日... 详细信息

国际经济全球化发展促进了国与国之间的商事交流,从而使得国际商事纠纷案件大量出现。由于国际商事仲裁的公正性,灵活性,并有利于避免由各国不同的司法体系和法律制度带来的法律障碍,选择国际商事仲裁这种非诉讼方式解决纠纷的情况与日俱增。而证据历来是纠纷解决的灵魂,谁占有了充分而有力的证据,谁就在诉讼和仲裁中占据了制高点。因此,对于证据理论与实践阐释就成了程序法学者的重心。国际商事仲裁中的证据制度,与国际民事诉讼领域的证据规则有着很大的差异,我们既可以说国际商事仲裁中不存在具体的证据规则,也可以说其证据规则具有先天的软弱性,正是由于这种灰色地带的存在使得国际商事仲裁中的证据制度被披上了一层神秘的色彩,而由于仲裁的保密性,这种色彩便愈加的浓重。笔者在导师的指导下基于对仲裁的偏爱以及在中国国际经济贸易仲裁委员会的实习经历对仲裁中的域外证据制度积累了一些初步的认识并在此基础之上对其进行粗浅的阐释,而实际上,证据制度就如同星际,广而博、深而远,并非几十页纸墨所能书就的。为保证本文的内容不脱离仲裁的实际,笔者从真实案例入手,通过分析提炼案例焦点,归纳总结了国际商事仲裁域外证据中可能出现的三类问题:证据的取得、证据的证明、审前程序的证据交换效力,而第三个问题正是通过对第二个问题的解决引出的。同时辅以案例进行比较分析(主要是诉讼中的证据制度),针对每个问题进行层层剥解,力争实现其最大程度的可行性。在阐释制度本身的同时,笔者也借鉴了一些国外的先进的证据制度---证据开示制度,通过对该制度自身的介绍以及其在仲裁领域可行性的论证,在前人成果的基础上试探性的设计了该制度本土化后的一些具体适用规则。本文内容共分四部分:第一部分是对案情的介绍,从而引出本文论述的重点;第二部分是我国国际商事仲裁领域证据取得问题;第三部分是我国国际商事仲裁领域证据证明问题;第四部分是对全文的总结,也可以说是本文立论的法理基础。总之,就仲裁领域而言,当事人提交证据与及时披露与争议有关的信息,对于仲裁庭就案件事实作出判断是至关重要的。1同理,域外证据的及时认定对于国际商事仲裁的公正审理也是必不可少的,希冀本文接下来的论述能够达到抛砖引玉的作用,为我国仲裁领域证据规则的完善提供一些借鉴。

关键词：域外证据证据取得证据的证明证据开示

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论我国域外证据特别证明程序

论我国域外证据特别证明程序

作者：王翼西南政法大学

学位级别：硕士

因为时代的全球化,中国在经济、文化、政治方面与世界其他国家有了越来越多的交流。由此,国内外民商事案件中涉及到域外证据的情况也愈发增多,关于域外证据如何在我国有效适用是民事诉讼中的重点。对于此问题,《最高人民法院关于民事诉... 详细信息

因为时代的全球化,中国在经济、文化、政治方面与世界其他国家有了越来越多的交流。由此,国内外民商事案件中涉及到域外证据的情况也愈发增多,关于域外证据如何在我国有效适用是民事诉讼中的重点。对于此问题,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条是大多数学者讨论的重心所在。但学者们的关注点大多集中在法条制定的问题上,鲜有学者会结合具体案例来分析此条规定在司法实践上的适用情况,并根据立法与司法不同的着重点就该法条进行分析比较。本文首先从如何界定域外证据以及分析域外证据的具体类型着手,再结合公证认证程序在我国现行立法上的规定,对我国域外证据特别证明程序的方式和功能效力展开详尽的论述,并在此基础上分析近几年我国司法实践对特别证明程序的灵活运用。以理论与实践为支撑,对完善我国域外证据特别证明程序的现有规定提出合理的建议。本文通过使用历史研究法、案例分析法、文献资料法等研究方法,主要写作目的在于:(一)在对我国涉及域外证据特别证明程序的相关法律法规的介绍、分析的基础上,澄清域外证据特别证明程序的含义;(二)对域外证据的具体公证认证方式进行分析研究,弄清楚特别证明程序对域外证据的重要作用——明确域外证据的效力问题;(三)关于域外证据的公证认证程序,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条规定得稍显模糊。以致在法条施行前期,司法适用混乱,法官对域外证据生效认定标准不一。但在近几年,前述局面获得了较大的改善。笔者试图通过研究近年来我国司法实践就域外证据使用问题上的灵活做法,发掘其可取之处,以此为域外证据特别证明程序在立法上的改善提供合理建议。本文分为前言、正文和结语三个部分,其中正文共有四章内容:第一部分为域外证据之内涵。在本部分中,主要明晰了域外证据的含义,进一步分析其与域内证据的区别;并结合相关最新的国内立法动态,以期了解域外证据的具体证据类型。第二部分为我国立法上特别证明程序的相关规定。本部分从我国对特别证明程序的法律规定入手,对我国特别证明程序的方式和功能效力两个方面进行阐述。具体分析研究域外证据的公证与认证,以及公证认证所带来的有利于法院对证据的认定、削弱地域限制对司法权的影响等作用。第三部分为我国司法实践对特别证明程序的灵活运用。在本部分内容中详细分析了近几年特别证明程序在我国司法实践中的灵活运用,依据实践中发生的不同情形,将其分为三个大类;同时对实践中灵活运用的效果分析,能够弥补特别证明程序立法上的不足,减少当事人诉讼成本,增加司法效率。第四部分为我国域外证据特别证明程序的不足与合理建议。本部分是基于对我国域外证据特别证明程序理论和实践两个方面分析的基础上,针对我国域外证据特别证明程序立法中存在的有关问题进行反思,并依据司法实践提出相关完善建议。

关键词：域外证据证据能力公证认证程序

域外证据开示和诉讼制度的冲突——以德国和美国为中心

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环球法律评论 2000年第2期22卷 26-43页

作者：戴维J.格博蔡彦敏美国伊利诺斯理工大学--艺家哥肯特法学院

本文以德国和美国为主要参照点 ,从不同国家诉讼制度的差异入手对美国民事诉讼特有的证据开示在域外进行中受到的阻滞及其原因进行了全面而深刻的剖析 ,并进而对于化解域外证据开示中的国际冲突提供了可资借鉴的路径和方案。

关键词：证据开示程序域外证据对方当事人诉讼程序诉讼制度证据资料相关性商业秘密国际司法协助程序公正

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域外证据领事认证的合理性质疑

武大国际法评论 2017年第6期1卷 145-157页

作者：袁发强魏文博华东政法大学国际法学院华东政法大学

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条要求对形成于域外的证据进行强制性领事认证,实际上是对域外证据认定条件的一种不合理预设。表面上看,这似乎有助于规范域外证据形式合法性,实际上却无助于域外证据真实性和关联性的... 详细信息

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条要求对形成于域外的证据进行强制性领事认证,实际上是对域外证据认定条件的一种不合理预设。表面上看,这似乎有助于规范域外证据形式合法性,实际上却无助于域外证据真实性和关联性的认定。由此,司法实践中出现了以认证代替质证,片面地以是否进行领事认证作为确认证据资格或证据采信依据的现象,导致我国涉外案件中出现域外证据认定不科学、当事人举证负担重等问题。这说明,我国现行域外证据强制性认证的规定并不符合证据法一般法理,容易造成事实认定的偏差,不利于涉外民商事诉讼审判质量的提高。同时,不区分证据种类,一律要求认证也难以操作,有违司法效率与公平,应予以废除。取而代之的应当是,由法官根据个案以释明的方式灵活决定是否需要进行领事认证,强化有效质证在域外证据认定中的核心作用。

关键词：域外证据领事认证质证民事诉讼

域外证据的特别证明程序探析——兼论《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条

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大连海事大学学报（社会科学版） 2007年第1期6卷 28-32页

作者：尹伟民大连海事大学法学院辽宁大连116026

结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定,对域外证据的公证认证程序进行论述,认为公证认证程序作为域外证据取得证据能力前提条件的规定存在弊端,同时认为,“经过公证的域外证据”与“公证证据”是两个不同的概念... 详细信息

结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定,对域外证据的公证认证程序进行论述,认为公证认证程序作为域外证据取得证据能力前提条件的规定存在弊端,同时认为,“经过公证的域外证据”与“公证证据”是两个不同的概念,在证据效力上不能等同,并对相关立法提出建议。

关键词：域外证据公证认证程序证据能力公证证据