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“国家工作人员”认定范围的再解释

法学 2019年第5期 168-182页

作者：徐岱李方超吉林大学法学院

国企改制是一项意义深远的经济改革,通过对企业进行去行政化的改革释放了国有资本的经济活力。然而2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的颁布,扩大了"国家工作人员"... 详细信息

国企改制是一项意义深远的经济改革,通过对企业进行去行政化的改革释放了国有资本的经济活力。然而2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的颁布,扩大了"国家工作人员"的认定范围,将一些国家出资企业中的非国家工作人员重新纳入"国家工作人员"的范畴中,不仅再次强化了国家企业的行政化色彩,更在实务中产生严重影响。本文站在刑法教义学的角度,通过系统解释的方法对该《意见》第6条第2款的规定解释为:"由国有资产监督管理机构建议任命,由股东会、股东大会、董事会、监事会批准或者研究决定的国有控股公司的董事、监事和高级管理人员,以及国有参股公司的董事、监事,代表股东会、股东大会、董事会、监事会在国有控股、参股公司及其分支机构中在管理、监督国有资产的权限范围内从事组织、领导、监督、经营、管理工作的,应当认定为国家工作人员。"从而弥补"国家工作人员"认定范围过大、刑法规定内部逻辑不能自恰的缺点。

关键词：贪污贿赂罪国家工作人员认定范围刑法解释

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国家工作人员截留贿赂款行为的定性

国家工作人员截留贿赂款行为的定性

作者：王玉胜大连海事大学

学位级别：硕士

国家工作人员截留贿赂款的行为在我国法律规范中尚未有明确规定。近年来直接行贿的简单贿赂犯罪越来越少。于是,通过国家工作人员等中间人的居间代为转交行贿款的案件越来越多,在此背景下,产生了如何对国家工作人员截留贿赂款的行为定... 详细信息

国家工作人员截留贿赂款的行为在我国法律规范中尚未有明确规定。近年来直接行贿的简单贿赂犯罪越来越少。于是,通过国家工作人员等中间人的居间代为转交行贿款的案件越来越多,在此背景下,产生了如何对国家工作人员截留贿赂款的行为定性的新问题,为研究该问题,共分为四章。第一章,国家工作人员截留贿赂款行为的界定。本章对本文的研究对象即国家工作人员截留贿赂款行为的概念进行分析,首先对该行为涉及的几个概念进行了梳理,并对该行为的主要特征进行了归纳。第二章,国家工作人员截留贿赂款的定性争议及评析。本章重在归纳总结目前学术界和理论界对该行为定性问题存在的争议,归纳了几种不同观点的主要内容,并通过分析相关犯罪之间的区别,对几种逐一评析,包括无罪说、受贿罪说、侵占罪说、诈骗罪说等等,去粗取精,其中科学合理的观点运用到后文中进一步加以论证。第三章,截留不法原因给付物的刑法评价。截贿行为属于对不法原因给付物的侵占行为,为分析截贿行为的性质,本章对不法原因给付相关学说以及国外判例进行了整理归纳,并提出笔者对不法原因给付的看法。第四章,国家工作人员截留贿赂款行为的区别定性。本章通过前文的分析,提出笔者自己的观点,认为国家工作人员截留贿赂款的行为可能构成诈骗罪或侵占罪。

关键词：国家工作人员截留贿赂款侵占罪诈骗罪

国家工作人员退休后收受他人财物行为性质认定问题研究

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国家工作人员退休后收受他人财物行为性质认定问题研究

作者：廖娟广西师范大学

学位级别：硕士

党的十八大以来,随着全面依法治国与全面从严治党向纵深发展,国家工作人员退休后因严重违纪违法问题而受到党纪审查和国法调查的现象越来越普遍。国家工作人员退休后收受他人财物行为之性质认定问题也再次成为了司法实务中的研究课题。... 详细信息

党的十八大以来,随着全面依法治国与全面从严治党向纵深发展,国家工作人员退休后因严重违纪违法问题而受到党纪审查和国法调查的现象越来越普遍。国家工作人员退休后收受他人财物行为之性质认定问题也再次成为了司法实务中的研究课题。对该行为究竟是认定为普通的受贿行为还是利用影响力之受贿行为?理论界和实务界均有不同的观点和认识。退休的“老同志”成为了新时代的“新课题”,确有研究之必要。本文的序言部分,说明了写作的缘由与研究的目的,以及文章的三个创新之处,即对正当履职之后的事后受财行为构成受贿的时间节点进行了限定解释,提出“事后”应当至迟于将退休但还尚未退休之时。若已届退休,则双方有“事先约定”的,方能认定为受贿行为,无“事先约定”的,则不构成受贿;对于退休前后连续收受他人财物认定为受贿之数额计算问题,应当坚持“紧密性”与“同一性”两要素,否则不应将退休后收受部分一并计入受贿数额;在罪数关系上,受贿罪与利用影响力受贿罪并不是简单的排斥关系,通常是择一适用,但在某些情形下也可以并罚。正文的第一部分在阐明国家工作人员退休后发案现象愈加普遍的同时,分析了此类案件处理在司法实践中存在的三方面疑难问题,一是主体身份归责难,二是因果关系查证难,三是行为性质认定难。本文主要探讨该行为的性质认定问题,分别从立法层面、司法层面、观念层面分析了国家工作人员退休后收受他人财物行为性质认定问题疑难的原因。正文的第二部分对刑法、司法解释以及相关规范性文件中涉及国家工作人员退休后收受他人财物之相关职务犯罪认定和处理的有关规定进行了系统梳理,重点对贯穿于司法解释始终的“事先约定”要素进行了详细解读,进而明确提出仍然应当继续坚持“事先约定”的限定要素,避免客观归罪。正文的第三部分对退休官员发案现象进行归纳,整理出国家工作人员退休后收受他人财物的四种常见具体情形,辅之以相关案例,对每一种情形的性质认定进行辨析。重点论述了利用影响力受贿罪与受贿罪之间的关系,指出了退休前后连续收受他人财物这一情形的数额认定,应当从“紧密性”“同一性”两要素出发,合理界定受贿的数额,并探讨了共同犯罪的情形下该类行为的性质认定问题,强调通过审查行为人是否另起犯意等事项来判断退休后的受财行为与在职时的受财行为是否性质相同,通过审查行为人之间的共谋内容、敛财模式以及款物分配的时间节点等方面来合理界定是一罪还是数罪的问题。正文的第四部分提出了完善该类行为性质认定的建议。分别从立法层面、司法层面、观念理念层面一一提出对策:一是制定专门司法解释,总结司法经验,将实务部门的共识上升为规范性文件,统一司法实务的性质认定标准;二是完善指导性案例,通过发布指导性案例、参考案例、典型案例等形式,多层次、多角度丰富案例库;三是拓宽研究视野,改变以往片面重视对在职干部受财问题的监督与惩治,而忽视了退休人员的受财问题,应加强对退休人员等离职干部的受财问题研究。文章最后一部分对全文进行了总结。全文立足于法律适用,从现实中的疑难案例出发,在对涉及退休国家工作人员的法律、司法解释和相关规范性文件全面整理、系统梳理、有效分析、深度解读的基础上,结合最新的办理贪污贿赂犯罪的司法解释精神和当前的反腐败工作的斗争实际,从司法实务认定的角度,坚持主客观相一致的认定原则,一一分析国家工作人员退休后收受他人财物的几种常见情形,并提出处理思路供实务部门参阅。同时,针对该问题在实务操作中存在的分歧和疑难之处,提出了相应的解决对策和完善建议,供立法机关和理论研究部门参考。

关键词：国家工作人员退休收受财物事先约定性质认定

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国家工作人员利用职务便利背信牟利之探究

国家工作人员利用职务便利背信牟利之探究

作者：张世祥河南大学

学位级别：硕士

当下,在我国社会主义市场经济制度不断完善和发展的过程中,能够从事经营行为的主体也不断扩大,交易也越发呈现出普遍性、多样性等特点。这就要求法律不得不对市场经济的发展及时作出调整,规范和引导市场下的各种经济行为,及时运用各种... 详细信息

当下,在我国社会主义市场经济制度不断完善和发展的过程中,能够从事经营行为的主体也不断扩大,交易也越发呈现出普遍性、多样性等特点。这就要求法律不得不对市场经济的发展及时作出调整,规范和引导市场下的各种经济行为,及时运用各种民商事、行政甚至刑事法律,保护交易市场经济主体的合法利益。但众所周知,由于我国市场经济仍处于发展之中,新的交易手段和交易方式不断出现,而成文法本身具有稳定性、滞后性等特点,故法律对于交易过程中不断出现的新问题并不能做出及时调整。作为法律保障法的刑法本身既要坚守谦抑性的特质,又要守住保障国家和个人合法权益的底线,维护正常的社会秩序、为经济保驾护航,维护市场经济中诚实信用的基本原则。因此最重要的一点就是从现实案例出发,从普遍现象出发,及时作出解释或调整。本文目的正是基于这一背景,通过实践中所出现的案例引出问题,讨论我国刑法中对于国家工作人员利用职务便利经营性牟利是否具有刑法上的可罚性,应以何种罪名定性量刑,并进一步讨论市场经济中其他主体的同类行为是否同样需要刑法进行调整。文章以外国法律中,主要是德国、日本刑法中之背信罪作为参考,兼顾我国罪刑法定的基本原则和宽严相济的刑事政策展开讨论。全文共三个部分,结构如下:第一部分:对案例中当事人可能触犯的罪名,贪污罪、为亲友非法牟利罪、非法经营罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪进行逐一进行分析,论证当前我国刑法条文相关规定能否对案件中当事人的行为进行合理评价。第二部分:在发现问题的基础上,分析对国家工作人员利用职务行为进行背信经营性牟利刑法评价的必要性,文章主要从正反两个方面来分析,正面分析刑法评价必要性,反面分析只完善民商事立法和行政相关立法的不足,从正反两个方面说明入罪的必要性。第三部分:在刑法入罪必要的逻辑思路下,寻求解决途径,借鉴外国经验。首先研究国外背信罪,并通过对外国刑法中背信罪的考察（以德、日为主）,对背信罪的概念、背景、理论学说以及构成要件进行介绍。进一步分析我国对此类行为规制的相关罪名引入模式,第一种是在我国现有刑法系统中增设背信罪,第二种是对现有刑法第一百六十六条（为亲友非法牟利罪）进行调整。在前文分析基础之上,作者用倾向的罪名引入模式回扣案例,进行模式反思,引申对此类行为的规制。同时基于对法律条文整体性考虑,提出对民商事相关立法修改提出建议,以协调对此类行为入罪,并对日后背信罪单独入罪做简要阐述。

关键词：背信牟利国家工作人员为亲友非法牟利

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“国家工作人员”司法认定的困境与出路

东方法学 2015年第2期 111-120页

作者：陈洪兵南京师范大学法学院

"从事公务"系国家工作人员主体的本质特征。在国家工作人员的认定上,除隐瞒境外存款罪、巨额财产来源不明罪外,应坚决摒弃"身份论"而采"公务论",因而区分"公务"与"劳务"没有意义,关键在于是否从事公共事务、提供公共服务、履行公共职能... 详细信息

"从事公务"系国家工作人员主体的本质特征。在国家工作人员的认定上,除隐瞒境外存款罪、巨额财产来源不明罪外,应坚决摒弃"身份论"而采"公务论",因而区分"公务"与"劳务"没有意义,关键在于是否从事公共事务、提供公共服务、履行公共职能。"公务"及"国家工作人员"的内涵具有相对性,出纳、会计、仓管员、售货员、售票员、收费员、车间工人等保管、经手国有财产的活动,虽属于贪污罪、挪用公款罪中的公务而可能成立该罪,但因这类人员通常没有职权可以利用而无法成为受贿罪的主体。村干部虽可成为贪污、受贿、挪用公款罪主体,却不是隐瞒境外存款罪、巨额财产来源不明罪的主体。委派到不含公共财产成分的单位的人员,不能成立贪污罪、挪用公款罪。《刑法》第382条第2款属于注意规定,因而受委托管理、经营国有财产的人员也能成为受贿罪、挪用公款罪的主体。

关键词：国家工作人员公务劳务注意规定

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国家工作人员收受礼金行为定性

国家工作人员收受礼金行为定性

作者：马渴黑龙江大学

学位级别：硕士

“国家工作人员收受礼金”作为一种普遍的腐败行为已经严重危害到社会的公平秩序,对此社会各界均已达成统一的共识。但是对于该国家工作人员收受礼金的行为采取何种路径进行规制,无论是刑法理论界还是实务界,一直以来都存在激烈的争论... 详细信息

“国家工作人员收受礼金”作为一种普遍的腐败行为已经严重危害到社会的公平秩序,对此社会各界均已达成统一的共识。但是对于该国家工作人员收受礼金的行为采取何种路径进行规制,无论是刑法理论界还是实务界,一直以来都存在激烈的争论。本文通过对国家工作人员收受礼金行为的含义和特征的总结归纳,通过对现存主要规制路径观点利弊的分析,并司法实践中的实际案例,认为以合理适用受贿罪和合理解释受贿罪的方式对国家工作人员收受礼金的行为进行规制,更加合理高效,并且对入刑标准提出了相关的建议,希望能对我国的反腐工作和职务犯罪侦查和审判工作提供一定的帮助。

关键词：国家工作人员受贿罪收受礼金规制

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国家工作人员认定中的疑难问题研究

国家工作人员认定中的疑难问题研究

作者：李鑫苏州大学

学位级别：硕士

刑法上国家工作人员的认定存在诸多疑难问题,这主要由我国经济政治制度的迅速变革、人事制度的相对落后和法律制度的不完善共同造成。笔者通过案例对司法实践中的疑难问题展开研究,在坚持公务论的前提下,认为:第一,国有公司的范围应当... 详细信息

刑法上国家工作人员的认定存在诸多疑难问题,这主要由我国经济政治制度的迅速变革、人事制度的相对落后和法律制度的不完善共同造成。笔者通过案例对司法实践中的疑难问题展开研究,在坚持公务论的前提下,认为:第一,国有公司的范围应当仅限于公司财产完全属于国家所有的公司;高校教师可以构成贪污罪,但不属于在国有事业单位中从事公务的人员。第二,对国有单位向非国有单位人员的“委派”,应根据国有单位对被委派人员是否具有实质上的授权加以理解,对委派之前被委派人员的身份或资格、委派的形式在所不问;被委派到非国有单位后,又被该非国有单位二次委派出去,应根据是否由原委派主体推荐或者经其同意从事公务区分判断是否以国家工作人员论。另外,在非国有公司中有存在国家机关工作人员的可能,但实践中并不存在。第三,村民小组组长属于农村基层组织人员,在其协助政府从事特定行政管理工作时,属于其他依照法律从事公务的人员;村党支部因为领导地位和职能,属于村基层组织,其成员在协助政府从事特定行政管理,同样属于其他依照法律从事公务的人员;各级人民代表大会代表应属于国家机关工作人员。

关键词：国家工作人员国家机关工作人员国有公司委派村基层组织人员

《刑法》《监察法》衔接下国家工作人员与公职人员关系辨析

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《刑法》《监察法》衔接下国家工作人员与公职人员关系辨析

作者：计书籴吉林大学

学位级别：硕士

我国《刑法》93条对“国家工作人员”进行了总体规定,但是这不足以应对实践的复杂性,因此后续又出台了多个相关司法解释,导致国家工作人员的认定规则相对复杂。《监察法》出台意味着中国特色监察制度的确立,是我国反腐败事业的一个新台... 详细信息

我国《刑法》93条对“国家工作人员”进行了总体规定,但是这不足以应对实践的复杂性,因此后续又出台了多个相关司法解释,导致国家工作人员的认定规则相对复杂。《监察法》出台意味着中国特色监察制度的确立,是我国反腐败事业的一个新台阶。在《监察法》中却没有采用“国家工作人员”这一表述,而是采用了“公职人员”这一新表述。两法在职务犯罪方面关系密切,经监察程序后,涉及犯罪的最终还是要通过刑法定罪量刑,而在两法中采取相似又不同的表述,导致对二者的解释路径会互相影响,出现不同倾向。导致在衔接中出现困难,主要表现在涉及国家出资企业相关人员以及基层群众自治组织中的人员相关身份定性。衔接的困难源自对二者关系认定的理论争议:一是认为两者范围完全一致;二是认为两者实际虽不一致,但是应当保持一致,或应统一为国家工作人员,或以公职人员取代国家工作人员;三是认为两者不一致也并不需要一致。具体梳理二者法律规范涵摄范围,进而通过分析《刑法》和《监察法》不同的立法目的以及强调预防和罪责刑相适应的不同需要,统一于国家工作人员或以公职人员取代国家工作人员的观点都不能成立,并且法法衔接并不必然要一一对应,而是要在各自立法体系内寻找共通点。具体判断二者关系,通过对职务犯罪主体在不同语境的范围明确,厘清二者关系应是公职人员包括国家工作人员并与非国家工作人员产生交叉,当然公职人员与国家工作人员在内在上仍具有一致性,要以其内涵为约束,不能随意扩张。而二者差异的本质原因在于两者认定的核心标准不同,所体现的权力本质不同。国家工作人员以公务为认定标准要求国家代表性,即行使国家权力。公职人员的认定标准则是行使公权力,其不仅包含传统意义上的国家公权力,也包括社会公权力,所以公职人员的范围要大于国家工作人员。因此所有的国家工作人员都是公职人员,只有部分行使社会公权力的非国家工作人员才需要监察,是公职人员。回归具体类型人员衔接的解释路径选择,在国有独资企业中公职人员和国家工作人员是完全一致的,在控股企业中公职人员并非以委派为唯一要件,因而其范围大于国有控股企业国家工作人员,刑法必须严格限制对委派要件的要求,避免过度扩张国家出资企业中国家工作人员的范围;国有参股企业中,对公职人员要做严格解释,因而必须严格以委派为标准,和国家工作人员范围一致。基层群众自治组织管理人员具有协助政府公务与自治事务管理两重职能,因此具有国家工作人员和非国家工作人员两重身份,需要结合其工作事务性质动态判断,不可以将国家工作人员范围扩张至管理集体内事务。但是无论其从事集体内部事务还是公务,皆是公权力的行使,皆属于公职人员,都需要监察。

关键词：国家工作人员公职人员国家公权力社会公权力

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“国家工作人员”认定的刑法解释学研究

江西警察学院学报 2019年第2期 78-84页

作者：马路瑶浙江大学浙江杭州310008

刑法中"国家工作人员"的本质特征是"从事公务"。从刑法解释学的视角,可以以文义解释划定从事公务可能的范围,以体系解释寻找国家工作人员在各罪中的共性,以历史解释进行辅证,以目的解释得出具有确定性的答案,然后与文义解释的结论进行... 详细信息

刑法中"国家工作人员"的本质特征是"从事公务"。从刑法解释学的视角,可以以文义解释划定从事公务可能的范围,以体系解释寻找国家工作人员在各罪中的共性,以历史解释进行辅证,以目的解释得出具有确定性的答案,然后与文义解释的结论进行对照。经过上述解释过程可知,国家工作人员需具备如下条件:一是以国家的代表人或者代理人的身份履行职务,二是工作职责具有对于国家事务、社会事务或者国家财产进行管理的性质,三是行使该职权有合法或者外观合法的依据。

关键词：国家工作人员从事公务文义解释体系解释历史解释目的解释