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作者：吴焱西北大学

学位级别：硕士

开放外资在带来经济增长的同时,也使得外国投资者影响国家安全的可能性增加。基于对国家安全的重视,各国陆续建立外商投资国家安全审查制度。我国于2020年11月27日发布了《外商投资国家安全审查办法》,规定了审查的标准、范围和程序。然... 详细信息

开放外资在带来经济增长的同时,也使得外国投资者影响国家安全的可能性增加。基于对国家安全的重视,各国陆续建立外商投资国家安全审查制度。我国于2020年11月27日发布了《外商投资国家安全审查办法》,规定了审查的标准、范围和程序。然而,与之前已颁布的法律相比,新的法规在程序上虽然规定得更加具体,但在实体内容上并没有更进一步的规定。尤其是在审查标准上,审查标准作为法律实体内容的重要部分,在后续法律制定的过程中应当得到继续完善。完善我国的审查标准,可以从别国的规定和实践中汲取参考意见。与我国2020年底才发布《外商投资安全审查办法》相比,国外的立法更为成熟,可以给我国一定的参考。通过对比分析别国标准的规定,可以发现对于内涵丰富的国家安全的概念,采取列举影响国家安全的要素的方式更为合适;由于各国认定的影响本国国家安全的情况不同,在制定标准时不应直接照搬,而是应当考虑本国的实际情况;此外,为了提高本国投资者在外国的待遇,应当积极促进双边投资条约的签订。从审查的具体实例看,标准的模糊性是为了让审查机构有更大的自由裁量权。综合分析我国的相关立法,我国再立法上仍存在一系列的问题。我国应当完善相关的法律内容,补充影响国家安全的因素以及对外国投资者的认定方法,同时降低认定取得所投资实体控制地位的股权比例。另外,为了促进本国投资者对外投资,还应当积极促进与其他国家BIT的签订。

关键词：外商投资国家安全国家安全审查标准

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BITs中的国家安全审查标准研究及对中国的启示

BITs中的国家安全审查标准研究及对中国的启示

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作者：徐秀雪上海交通大学

学位级别：硕士

近年来,各国签订的双边投资协定(BITs)总量不断增长,体现了各国进一步实现跨境投资自由、便利化的诉求。BITs是投资母国保护境外投资者利益的手段,同时也是投资东道国为实现吸引和利用外资目标所采用的方式。晚近国际投资领域另一股重... 详细信息

近年来,各国签订的双边投资协定(BITs)总量不断增长,体现了各国进一步实现跨境投资自由、便利化的诉求。BITs是投资母国保护境外投资者利益的手段,同时也是投资东道国为实现吸引和利用外资目标所采用的方式。晚近国际投资领域另一股重要的力量是对国家规制权的保护。世界各国对外资的监管措施呈现出日益增多和严格的趋势,建立和施行外资国家安全审查制度成为许多东道国保护国家安全的重要手段。外资国家安全审查制度和双边投资协定同属于国际投资法下的内容,二者承担着规范国际投资秩序的功能,但在价值目标上呈现冲突。在这一情形下,探究BITs中的国家安全审查标准问题成为国家合理使用BITs和外资国家安全审查这两个规范国际投资秩序的工具、实现利益最大化的基础。具体来看,外资国家安全审查措施具有违反BITs国民待遇条款和最惠国待遇条款的风险,可能违反公平与公正待遇条款下的合理期望要求、透明度原则以及正当程序原则,并可能在某些情形下构成间接征收。BITs基础义务条款对国家安全审查标准提出了要求。另一方面,近年来越来越多地被纳入各国BITs的根本安全例外条款旨在排除BITs下保护国家安全有关措施的不法性。当外资国家安全审查的范围落入BITs中根本安全例外条款的范围时,外资国家安全审查的违法性就能够被排除。但一国BITs根本安全例外条款中“根本安全”的内容与范围与外资国家安全审查范围的模糊化和差异化使得外资国家安全审查在BITs下的不法性的排除往往存在争议。此时条约争端解决机构对这一纠纷的管辖权和审查标准就成了需要关注的问题。对于非自判断性的例外条款,当前国际仲裁实践中倾向采用“合理可用”标准对措施必要性进行判断;对于自判断性例外条款,善意原则被重视和采纳。这为我国国家安全审查与BITs工具的协调与合理使用带来了启示。当投资东道国为主身份时,我国的目标是在促进发挥BITs吸引和利用外资作用的同时防止外国投资者滥用BITs挑战我国外资国家安全审查的合法性。一方面,我国应对国内法层面的外资国家安全审查制度进行完善,回应BITs基础义务条款以及ISDS审查中的“合理可用”和善意原则标准对外资国家安全审查制度的要求。另一方面,我国应在BITs缔约中通过明确基础义务条款的义务要素、区分间接征收和不予补偿的合法监管行为等缔约模式防止基础义务条款对外资的过度保护,降低外资国家安全审查构成违反BITs的可能性,同时也需通过提高条款清晰度等方式兼顾吸引外资。当投资母国为主身份时,我国的目标是充分利用BITs工具防止东道国滥用外资国家安全审查危害我国境外投资者利益。为此,我国应选用条约基础义务条款的合理缔约模式限制外资国家安全审查的过度使用,注重扩大BITs争端解决条款对国家安全审查相关争议的适用性,同时在根本安全例外条款中明确东道国外资国家安全审查的重点领域和部门,提高对方缔约国外资国家安全审查结果的可预测性。而当对同一缔约方存在双重身份时,我国需充分考量双方谈判优势和筹码、利益分歧点等因素做出合理安排。文章最后一章对我国外资国家安全审查和BITs的协调路径提出了具体建议,并结合中美经贸谈判以及中美第一阶段经贸协议进行了探讨。

关键词：双边投资协定国家安全审查标准基础义务条款根本安全例外条款对中国的启示

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美国对华外资并购国家安全审查标准的新发展

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中国商论 2016年第12期 95-97页

作者：汪玉芳武汉大学法学院

近年来,中国赴美并购企业频频遭遇美国国家安全审查风险。美国外国投资委员会或以威胁美国"国家安全"为由,或以"受中国政府控制"为由,对并购方进行国家安全审查,最后导致并购方功败垂成。然而,美国对"国家安全"这一核心标准始终不作明... 详细信息

近年来,中国赴美并购企业频频遭遇美国国家安全审查风险。美国外国投资委员会或以威胁美国"国家安全"为由,或以"受中国政府控制"为由,对并购方进行国家安全审查,最后导致并购方功败垂成。然而,美国对"国家安全"这一核心标准始终不作明确定义,"控制"概念也十分模糊,这就为美国总统及美国外国投资委员会留下了相当大的裁量权,也导致美国国家安全审查的政治性不断增强。此外,美国对华外资并购企业的审查会进行特别的政治考量。这些情况,对我国赴美并购企业具有重要的警示作用。

关键词：国家安全审查标准国家安全控制

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