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作者：李家兴华东师范大学

学位级别：硕士

《民法典》第397条所规定的是我国的房地一体抵押制度。该规范属于管理性强制性规范,当事人不得特约予以排除。本文比较其他法域的立法例和我国既有学说观点,主张我国的房地抵押法律构造是房地一体物上形成的一个抵押权。该抵押权随当... 详细信息

《民法典》第397条所规定的是我国的房地一体抵押制度。该规范属于管理性强制性规范,当事人不得特约予以排除。本文比较其他法域的立法例和我国既有学说观点,主张我国的房地抵押法律构造是房地一体物上形成的一个抵押权。该抵押权随当事人在房地任意一者上成功办理抵押登记而成立并生效。该构造并可延伸适用到在建建筑物抵押、单独抵押等领域。除“导论”和“结语”外,本文主要分为以下四个部分:第一章从《民法典》第397条的规范意旨入手,破解通说与少数说之间针对该条法律性质的争议,明确房地意定抵押规则的权利样态。具体来说,本章两节分别讨论第397条的两款规定。结论为,该两款规定均为管理性强制性规范,否定少数说的合理性。与此同时,通说为房地抵押设计的法律构造即“法定抵押”、“共同抵押”均存在问题,亟待修正。第二章在第一章的基础上,否定通说法定抵押权共同抵押的法律构造,同时提出在我国房地一并抵押的真实内涵。我国房地抵押在权利设立、权利行使、抵押顺位和利益关系等方面,均不属于外法域和我国法上的“共同抵押”,而是属于一种独立的权利构造。同时,我国的房地抵押在制度设计、权利内容等方面也与《民法典》第807条所规定的法定担保物权有非常大的差异。为避免混淆,不应将其认定为法定抵押权。最后,应借鉴德国立法模式,从学说和实务两个层面共同认定我国房地抵押实质上是成立于土地上的单一抵押权。此单一抵押权客体即“房地一体物”以有权机关颁发规划许可和不动产登记部门为该宗不动产所特化的独立不动产单元为唯一判断标准。第397条中所提及的“占用范围”应以“规划范围”取代。第三章扩大房地意定抵押法律构造的适用范围,将其推广到在建建筑物抵押。一方面可证成这一规则本身的合理性和适用性,另一方面又可为解决现实中争议颇多的在建建筑物抵押问题提供一种可行的思路。在房地一体物抵押处分的背景下,在建建筑物只要存在可设定抵押处分的部分,即可设定抵押本登记。至于抵押权效力范围的确定,则应以房地一体物可特定化的范围为限。如在建建筑物在建设过程中可形成独立登记、处分的区分所有部分,续建部分即不应被纳入抵押权支配范围;反之则无论续建部分范围多大,均应成为在建建筑抵押权的客体。并在竣工时由在建建筑物抵押登记转化为一般建筑物的抵押登记。第四章讨论现实中存在的单独抵押问题。单独抵押应被纳入统一的房地意定抵押制度体系之中。现实中存在的单独抵押房地任意一者主要分为两类:一类是在无法设立正常的一并抵押时以单独抵押为表象掩盖一并抵押的真实意思。另一类则认为第397条的规定可被当事人约定排除适用而特约单独抵押。前者应适用《民法典》第146条,其单独抵押的意思视为无效,其真实的一并抵押意思则根据抵押客体的不同情形进行个案判断。后者的情形,第397条会强制适用、在当事人之间直接成立一并抵押的效果。此时构成对第397条的效果认识出现错误,可借鉴法律效果认识错误制度加以解决。

关键词：房地抵押共同抵押法定抵押权在建建筑物抵押单独抵押

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