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独立担保的司法判断:困难与路径

法学杂志 2015年第10期36卷 76-83页

作者：刘斌河南财经政法大学民商经济法学院河南郑州450002

在判断担保的独立性或从属性时,存在诸多难题,且并不能从传统担保法的路径中得到答案。从路径上而言,对独立性的判断不能建立在从属性推定的路径之上,而应当在打破从属性推定的基础上进行自足的个案判断。在司法实践中,应当基于担保文... 详细信息

在判断担保的独立性或从属性时,存在诸多难题,且并不能从传统担保法的路径中得到答案。从路径上而言,对独立性的判断不能建立在从属性推定的路径之上,而应当在打破从属性推定的基础上进行自足的个案判断。在司法实践中,应当基于担保文本的内容而不是名称进行判断;担保的主体差异只是判断的辅助性因素而非决定性因素;对于担保义务的描述而言,独立性条款、单据条款、限制抗辩权条款均为独立性的支持因素,而基础交易援引条款则多为消极条款。最高人民法院在即将出台的司法解释中应当对判断的路径和标准予以明确,以解决司法实践中的判断难题。

关键词：独立担保独立抽象性单据性从属性司法解释

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备用信用证法律特征之考察

法律科学 2001年第3期19卷 50-59页

作者：李双元周辉斌武汉大学法学院湖北武汉430072

备用信用证的本质是银行对受益人承担偿付的直接允诺 ,它具有不可撤销性、独立性、单据性、强制性的特征。备用信用证与银行独立保证和跟单商业信用证在许多方面都有不同。

关键词：备用信用证法律联系结构不可撤销性独立性单据性银行独立保证

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独立保函的认定标准

独立保函的认定标准

作者：马子腾中国政法大学

学位级别：硕士

近年来,随着国家“一带一路”建设及企业“走出去”战略的持续深入推进,独立保函在国内外商事实践中的应用范围日趋广泛。为了更好地规范贸易、金融市场秩序,加强对债权的保护力度,2016年12月起施行的《最高人民法院关于审理独立保函纠... 详细信息

近年来,随着国家“一带一路”建设及企业“走出去”战略的持续深入推进,独立保函在国内外商事实践中的应用范围日趋广泛。为了更好地规范贸易、金融市场秩序,加强对债权的保护力度,2016年12月起施行的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函司法解释》）正式承认了独立保函在国内商事交易中适用的有效性,具有里程碑式的意义。然而,随着司法实践中涉及独立保函的民商事纠纷持续增加,如何对独立保函与从属性担保之间的界限进行准确划分,合理认定保函的法律性质,成为了审判实务领域亟需解决的关键问题。基于此,本文拟从理论和实务两个层面进行研究分析,借鉴外国法上的有益经验,以期为完善我国独立保函的认定标准提供参考思路。在第一章中,笔者主要对独立担保制度的基本理论问题进行了阐释。首先,追溯了独立担保产生和发展的原因,明确了独立担保的概念范畴和表现形式。在分类上,独立保函属于典型的狭义独立担保,与独立保证合同相比,无论是法律性质、独立性程度还是适用规则都存在明显差异。其次,揭示了独立保函的基本特征,即独立性和单据性。在二者关系上,一方面,独立性原则是单据化付款机制的基础,另一方面,单据化交易的目的则是为了保障独立性的真正实现。本章的最后,针对独立保函的法律属性进行了辨析。笔者认为,独立保函起源于商事实践,其制度设计体现了商事效率原则和商事外观法理,属于典型的商事担保。在第二章中,笔者梳理了我国独立保函认定标准的变化历程。先是回顾了《独立保函司法解释》施行前实务中关于独立保函适用范围的争议,主流观点是独立保函仅适用于国际商事交易,如果基础交易关系不具有涉外性,则没有独立保函的适用余地,司法机关倾向于否认其独立性效力。其后,通过分析《独立保函司法解释》中关于独立保函的定义和识别因素的规定,总结归纳出现行司法解释所确立的认定标准。具体来说,独立保函必须由银行或非银行金融机构开立,采用书面形式,载明据以付款的单据和最高金额,并且担保文本内容能够体现出开立人具有承担独立担保责任的意思表示。在第三章中,笔者以《独立保函司法解释》实施后的典型案例为研究对象,从不同角度说明了独立保函在司法实践中的认定情况,并在此基础上总结了司法认定之难点所在。现实交易中的保函条款对于担保责任的描述可能比较模糊,甚至存在混乱,为法院正确区分独立保函和从属性担保造成了困难。特别是当保函中同时载有独立性条款与从属性条款,或者付款条件援引了基础交易时,应如何认定保函的法律性质,实务领域中存在争议和分歧。此外,对于由银行等金融机构以外的主体开立的具有独立保函性质的担保,应当如何处理,司法解释未作规定,致使法院在审理相关案件时存在不确定性。在第四章中,针对前章所述问题,笔者重点探讨了我国独立保函认定标准的完善路径,基于对国外法中有益经验的分析与借鉴,从认定思路、开立主体范围、基本构成要件和担保文本内容解释等方面提出了自己的建议。首先,在认定思路上应当坚持“重实质,轻形式”的理念,将保函文本所体现的实质内容而非个别措辞作为主要认定依据;其次,开立主体并非独立保函认定的决定性要素,对于银行等金融机构以外的其他商事主体开立的独立保函,不应一概否定其独立性效力;再次,付款单据和最高金额是独立保函的基本构成要件,在认定时二者缺一不可;最后,在担保文本内容的解释上,应当以尊重当事人的意思自治为原则,以担保责任履行的独立性条款为识别独立保函的核心要素,将保函条款中影响独立性认定的积极因素和消极因素进行对比权衡,最大限度地探求担保人的真实意思表示。

关键词：独立保函认定标准独立性单据性意思自治

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独立担保的司法判断：困难与路径

民商法学 2016年第2期 76-83页

作者：刘斌

在判断担保的独立性或从属性时，存在诸多难题，且并不能从传统担保法的路径中得到答案。从路径上而言，对独立性的判断不能建立在从属性推定的路径之上，而应当在打破从属性推定的基础上进行自足的个案判断。在司法实践中，应当基于担... 详细信息

在判断担保的独立性或从属性时，存在诸多难题，且并不能从传统担保法的路径中得到答案。从路径上而言，对独立性的判断不能建立在从属性推定的路径之上，而应当在打破从属性推定的基础上进行自足的个案判断。在司法实践中，应当基于担保文本的内容而不是名称进行判断；担保的主体差异只是判断的辅助性因素而非决定性因素；对于担保义务的描述而言，独立性条款、单据条款、限制抗辩权条款均为独立性的支持因素，而基础交易援引条款则多为消极条款。最高人民法院在即将出台的司法解释中应当对判断的路径和标准予以明确，以解决司法实践中的判断难题。

关键词：独立担保独立抽象性单据性从属性司法解释 independent guarantees independent nature judicial judgment

来源：人大复印报刊资料评论

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备用信用证的法律特征

合作经济与科技 2011年第11期 125-127页

作者：胡晓琳李欣亮河北交通职业技术学院

在国际贸易实践中,为了避免和减轻贸易风险,银行结合自身的业务操作特点和优势,在实践中创制了一种新型的独立于基础合同的信用担保业务——备用信用证。备用信用证已迅速在世界范围内得到应用和发展,而且在我国也有了较快的发展。本文... 详细信息

在国际贸易实践中,为了避免和减轻贸易风险,银行结合自身的业务操作特点和优势,在实践中创制了一种新型的独立于基础合同的信用担保业务——备用信用证。备用信用证已迅速在世界范围内得到应用和发展,而且在我国也有了较快的发展。本文通过对备用信用证法律特征的分析,以求将备用信用证与商业信用证、银行独立担保和流通票据相区别开来。

关键词：备用信用证法律特征独立性不可撤销性单据性强制性

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企业应知的建设工程独立保函法务管理

中关村 2021年第4期 72-73页

作者：史明洋徐福云北京尚勤律师事务所

对于很多总包单位,独立保函是一个熟悉而又陌生的事物,常常陷入"业主要求怎么开就怎么开"、"银行给什么样的模板就用什么模板"的情形。随着业务的开展,有的总包单位已申请开具了几十份、上百份的独立保函,但从未对其中潜藏的法律风险进... 详细信息

对于很多总包单位,独立保函是一个熟悉而又陌生的事物,常常陷入"业主要求怎么开就怎么开"、"银行给什么样的模板就用什么模板"的情形。随着业务的开展,有的总包单位已申请开具了几十份、上百份的独立保函,但从未对其中潜藏的法律风险进行审查、识别与防范。而独立保函因为其"单据性"等特点,极容易被受益人申请兑付。在其为建筑企业带来了便利的同时,也带来了保函欺诈、保函恶意兑付等风险。

关键词：独立保函法务管理总包单位受益人建设工程保函欺诈应知单据性