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《民法典》实施背景下意定监护功能异化之矫正

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浙江工商大学学报 2023年第1期 69-80页

作者：鲁晓明广东财经大学法治与经济发展研究所广东广州510320

我国民法将监护作为补足自然人行为能力之手段,导致监护被行为能力侵蚀和遮蔽,于功能上由关爱走向限制。法律剥夺被监护人进行民事行为的自我决定权,致使被监护人不得不托庇于监护人。《民法典》引入意定监护,本为克服法律整齐划一规定... 详细信息

我国民法将监护作为补足自然人行为能力之手段,导致监护被行为能力侵蚀和遮蔽,于功能上由关爱走向限制。法律剥夺被监护人进行民事行为的自我决定权,致使被监护人不得不托庇于监护人。《民法典》引入意定监护,本为克服法律整齐划一规定之不足。但由于与行为能力挂钩,意定监护困顿于监护人选择的狭窄视角,极大地减损了功能矫正力度。解开意定监护功能异化之结,需要找寻在不违背基本法理情况下将意定监护与行为能力脱钩的办法。通过目的解释,经由解释论路径重构行为能力与监护关系,使意定监护回归本人利益保护这一立法目的,系可行的路径。对《民法典》第28条和第33条作目的性限缩,将其限于自然人行为能力欠缺情况下监护的适用;而将行为能力非欠缺时的监护,视为一个立法未予规定之悬而未决的问题,通过运用民事法理和适用民法基本原则进行调整,系可行的方式。

关键词：意定监护行为能力功能异化矫正

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农地融资中信用担保的功能异化与治理

农村经济 2022年第12期 28-38页

作者：景欣陈耿宣李雨珈西南科技大学法学院四川绵阳621010 四川省社会科学院经济研究所四川成都610072 同济大学经济与管理学院上海市200092

健全信用担保体系是乡村振兴中金融服务的重点。农地融资试点中注重发挥社会关系的主导或辅助作用,综合运用了关系型融资与交易型融资技术,有效地缓解了农村融资的信息不对称难题,弥补土地经营权单独抵押的不足。信用担保中不同社会关... 详细信息

健全信用担保体系是乡村振兴中金融服务的重点。农地融资试点中注重发挥社会关系的主导或辅助作用,综合运用了关系型融资与交易型融资技术,有效地缓解了农村融资的信息不对称难题,弥补土地经营权单独抵押的不足。信用担保中不同社会关系的分化与组合,区块链等新兴技术的应用,都将优化农地与资本的要素配置。但实践中社会关系变异,权利义务配置欠妥,潜规则盛行,容易导致信用担保偏离原有目标,这种功能异化源于社会关系特性、主体认知偏差、激励约束机制不全、制度供给不足等因素。我国正在全面实施乡村振兴战略,需要不断优化农村地区的信用环境,让信用担保回归服务乡村振兴融资的本位,从理念、机制和制度等层面治理不同信用担保模式;发挥公法与私法的指引、价值导向与规制作用,规范担保交易、担保机构和担保市场,促进信用担保的可持续发展。

关键词：农地融资信用担保关系型融资功能异化治理

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刑事拘留功能异化规制研究

刑事拘留功能异化规制研究

作者：吴顺中国人民公安大学

学位级别：硕士

刑事拘留是法定刑事强制措施之一,在我国刑事案件中的适用频率极高。但是,我国刑事诉讼全过程,无处不渗透着“发现案件事实真相”这一终极目标,侦查机关习惯性地将所有程序规则,都视为达到这一目标的工具。每当遇到刑事案件时,他们往往... 详细信息

刑事拘留是法定刑事强制措施之一,在我国刑事案件中的适用频率极高。但是,我国刑事诉讼全过程,无处不渗透着“发现案件事实真相”这一终极目标,侦查机关习惯性地将所有程序规则,都视为达到这一目标的工具。每当遇到刑事案件时,他们往往会优先考虑保障国家公权力的行使,而忽略被拘留人的人身权利。与此同时,刑事拘留在缺乏中立外部主体的监督下,常常呈现入罪普遍化、应急到案淡化、期限随意延长化的异化现象。它完全由单一侦查机关自主决定,能够控制犯罪嫌疑人长达37天人身自由,极易损害犯罪嫌疑人的权益。在强制措施法治化程度提高的时代背景下,刑事拘留明显成为刑事诉讼程序的短板,这严重违背了国际人权公约中,犯罪嫌疑人人权保障的最低标准。为此,本文结合现行的刑事拘留程序,从执法观念、制度规范、执法实践层面出发,直面刑事拘留功能异化的原因,探寻其纠正路径,以期推动刑事拘留程序的立法化进程和规范化运行。本文从四个方面对刑事拘留功能异化展开研究。第一章是刑事拘留功能及其异化的概述。阐述刑事拘留功能及其异化的概念和特征,本文将刑事拘留异化定义为,在法律制度已经有失偏颇的基础上,侦查机关又人为地自创另一种实践规则,使得其与原本程序相异的一种羁押现象。梳理了刑事拘留措施从1954年设立至2018年修法的六十余载演变历史,在此基础上对刑事拘留异化的类型进行细分,包括“应然层面”和“实然层面”的两种异化类型。第二章是刑事拘留功能异化实证和规范分析。首先,通过考察18起司法案例的样本,得出刑事拘留羁押功能增强、取证功能凸出、入罪功能普遍化的实践现象。其次,再分析拘留法律制度设计的不合理之处,严重侵犯被拘留者的人身自由,破坏了“审判中心主义”的理念。最后,分别从侦查机关的执法观念、刑事拘留法律制度、执法实践实施三层面,剖析刑事拘留功能异化的背后因素,发现“逮捕中心主义”是加大拘留阶段取证压力的根源性因素。第三章是刑事拘留功能比较法考察和启发。借鉴英、德、法三个国家刑事拘留功能的呈现方式,英国的紧急到案措施不需要事前审核,严格控制着拘留的时间;法国将检察院定位于刑事拘留的监督主体,完全拥有司法官身份;德国拘留制度贯彻比例原则,比较注重平衡国家公权力与公民个人私权利的关系。之后,又分析了《欧洲人权公约》和《公民权利和政治权利国际公约》的有益经验,明确在刑事诉讼中剥夺人身自由所必须达到的最低国际标准。通过借鉴域外发达国家和国际性规范文件中,类似刑事拘留功能的相关制度,从而为规制刑事拘留功能异化提供了新思路。第四章是刑事拘留功能异化的规制途径。一是树立正确的诉讼法理念,抵制侦查机关的贪图便利思想。贯彻德国“比例原则”精神,优先采用羁押代替性措施,做到惩罚犯罪和保障人权相平衡。二是明确刑事拘留的立法定位。将其定位为应急状态下的临时羁押措施,类似域外发达国家的无证逮捕制度;并应该通过司法解释或指导案例,进一步区分不同案件的刑事拘留条件,再缩短三类特殊案件的拘留期限。三是完善刑事拘留措施的检察监督制度。可以借鉴法国的刑事拘留改革路径,由检察院承担司法监督职权,在我国法治框架内具有正当性和可行性。也有必要畅通侦查人员与检察院之间,拘留信息的共享沟通平台机制,供检察院审查、提出监督意见。四是落实犯罪嫌疑人拘留期间的权利保障。分别落实被拘留人的辩护律师帮助权、会见权,畅通辩护律师的权利救济渠道,并创新性地提出建立刑事拘留国家补偿机制,这是对国家赔偿制度的一种补充,能够很好地契合公平正义的自然法理念。

关键词：刑事拘留功能异化规制途径权利保障

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功能异化的马来西亚《内部安全法》

东南亚研究 2009年第4期 33-39页

作者：阮金之暨南大学东南亚研究所广州510630

1960年制定的《内部安全法》在马来西亚政治生态中占据着重要地位。该法原本是马来西亚政府打击马来亚共产党等左派势力的重要手段,但从20世纪70年代末开始其功能发生严重异化,逐渐成为政府与当权者打击体制内反对派乃至执政党巫统内部... 详细信息

1960年制定的《内部安全法》在马来西亚政治生态中占据着重要地位。该法原本是马来西亚政府打击马来亚共产党等左派势力的重要手段,但从20世纪70年代末开始其功能发生严重异化,逐渐成为政府与当权者打击体制内反对派乃至执政党巫统内部不同势力及社会民权运动人士、控制新闻媒体的法律借口。自20世纪90年代末起,政府滥用该法引起许多政党、社会团体特别是持不同政见人士的强烈反感和不满,国际社会对此也给予高度关注。目前,马来西亚国内废除该法的浪潮日趋高涨。

关键词：《内部安全法》马来西亚功能异化

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论对物强制性措施的功能异化和措施竞合

汕头大学学报（人文社会科学版） 2023年第9期39卷 30-38,94页

作者：邹艺中国人民公安大学法学院北京100038

我国刑事对物强制性措施制度不健全,以证据保全功能定位的对物强制性措施代行财产保全功能,立法和司法实践中发生功能异化现象,反映出实践对财产保全制度的迫切需求,同时,证据保全与财产保全对物强制性措施存在“交叉但不重合”的竞合... 详细信息

我国刑事对物强制性措施制度不健全,以证据保全功能定位的对物强制性措施代行财产保全功能,立法和司法实践中发生功能异化现象,反映出实践对财产保全制度的迫切需求,同时,证据保全与财产保全对物强制性措施存在“交叉但不重合”的竞合关系。厘清证据保全与财产保全功能二者的关系,有利于理解实践中查封、扣押、冻结的乱象,更有助于进一步明晰刑事对物强制性措施制度的构建路径。

关键词：对物强制性措施强制措施功能异化措施竞合

公益创投中社会工作督导的功能异化与属性回归

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中共杭州市委党校学报 2022年第1期 77-85页

作者：方劲王永震闽南师范大学法学院 363000 浙江树人大学生物与环境工程学院 310015

社会工作参与公益创投督导,是督导领域的一种新尝试。从理想层面看,社会工作督导兼顾行政、教育和支持功能,能够促进公益创投目标更好地实现。但在操作层面,公益创投督导却蕴含内容变异和目标变向的异化风险,展现出行政功能上"管理"遮蔽... 详细信息

社会工作参与公益创投督导,是督导领域的一种新尝试。从理想层面看,社会工作督导兼顾行政、教育和支持功能,能够促进公益创投目标更好地实现。但在操作层面,公益创投督导却蕴含内容变异和目标变向的异化风险,展现出行政功能上"管理"遮蔽"专业"、教育功能上"理论"强于"操作"以及支持功能上"减负"反成"增负"的现实尴尬。社会治理的新公共管理主义逻辑、公益创投督导体系建设的拿来主义逻辑以及公益创投督导实践操作的策略主义逻辑是督导功能异化的多维肇因。要实现公益创投督导功能的属性复归,应当践行政社合作的公益创投督导实践模式,构建契约形式的购买规范性约束机制,搭建因地制宜的公益创投督导体系结构,以及提升匹配公益创投需求的组织督导能力。

关键词：公益创投社会工作督导政府购买服务功能异化策略主义

我国失业保险金功能异化及失业贫困问题分析——基于社会保障待遇梯度的比较视角

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云南社会科学 2014年第1期 155-161页

作者：杨翠迎冯广刚上海财经大学公共经济与管理学院

随着我国失业保险业务的逐年开展,参保人数逐渐增加、基金结余规模不断加大,也逐渐反映出我国失业保险金待遇偏低、应对失业贫困能力有限等诸多问题。比较研究发现,国外失业保险金待遇水平普遍较高,失业保险金与最低生活保障和最低工资... 详细信息

随着我国失业保险业务的逐年开展,参保人数逐渐增加、基金结余规模不断加大,也逐渐反映出我国失业保险金待遇偏低、应对失业贫困能力有限等诸多问题。比较研究发现,国外失业保险金待遇水平普遍较高,失业保险金与最低生活保障和最低工资之间有密切的联系,三者之间的待遇梯度关系为失业保险金大于最低工资标准大于最低生活保障标准,与我国形成较大反差,我国失业保险金待遇水平始终处于最低工资标准和最低生活保障标准之间,失业保险金水平过低,失业保险功能异化,难以抵御失业贫困。而我国失业保险金待遇和缴费脱钩,是失业保险功能错位异化的根本原因。为此,建议加强我国失业保险制度改革,在短期内应该降低低收入家庭中失业保险金对低保金的替代作用,而从长期来看应提高失业保险金待遇标准,增强失业保险的收入维持和应对贫困的功能。

关键词：功能异化失业贫困待遇梯度失业保险

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我国PPP模式的功能异化、根源与解决方案

上海财经大学学报（哲学社会科学版） 2020年第3期22卷 111-123页

作者：陈婉玲胡莹莹华东政法大学科学研究院上海201620

PPP模式的制度移植与我国的制度环境存在不适应性。在调整不适应性的制度创新过程中,地方政府作为关键的行动者,对PPP的发展方向和实施效果发挥实际主导作用。地方政府背离中央政府推广PPP模式的初衷,将PPP的多元价值"创新"为单一的融... 详细信息

PPP模式的制度移植与我国的制度环境存在不适应性。在调整不适应性的制度创新过程中,地方政府作为关键的行动者,对PPP的发展方向和实施效果发挥实际主导作用。地方政府背离中央政府推广PPP模式的初衷,将PPP的多元价值"创新"为单一的融资功能,并借助融资功能实现建设资金的投资和筹集,这直接导致PPP制度功能的异化和乱象丛生。政府与社会资本合作模式异化为政府违规举债工具,这是地方政府"双向代理"角色冲突的结果。我国PPP模式的"正本清源",必须以地方政府在制度创新中的"二元角色"为切入点,以公共服务领域央地利益协调为核心,强化PPP制度的约束性指标体系,完善配套制度的技术支撑,以激励和约束机制引导和规范地方政府PPP实践,通过提高地方政府公共服务制度创新和治理水平推动PPP模式健康发展。

关键词： PPP 功能异化制度移植解决方案

论刑事诉讼中“另案处理”规范功能的异化与回归

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法学论坛 2013年第1期28卷 104-111页

作者：董坤最高人民检察院检察理论研究所北京100040

"另案处理"对于实现刑诉法的人权保障机能,提高诉讼效益,保证精密司法以及解决管辖冲突具有重要意义。然而在实践中,另案处理却成为特殊的案件消化机制、掩盖秘密侦查的方法以及为迎合绩效考核的作假手段。要使另案处理重新发挥规范功能... 详细信息

"另案处理"对于实现刑诉法的人权保障机能,提高诉讼效益,保证精密司法以及解决管辖冲突具有重要意义。然而在实践中,另案处理却成为特殊的案件消化机制、掩盖秘密侦查的方法以及为迎合绩效考核的作假手段。要使另案处理重新发挥规范功能,必须从健全法律规范、强化法律监督入手,明确另案处理的适用情形、适用程序以及对其法律监督的手段和方式。

关键词：另案处理规范功能功能异化法律监督