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受贿罪中“利用职务上的便利”的认定研究

受贿罪中“利用职务上的便利”的认定研究

作者：陈旭广西民族大学

学位级别：硕士

目前,我国已将“利用职务上的便利”确立为受贿罪的必备法定构成要素,但需要指出的是,由于理论研究成果不能很好地与司法实践匹配结合,对“利用职务上的便利”的理解容易产生偏差,而且随着社会的发展,受贿罪的行为方式向着隐蔽性和多样... 详细信息

目前,我国已将“利用职务上的便利”确立为受贿罪的必备法定构成要素,但需要指出的是,由于理论研究成果不能很好地与司法实践匹配结合,对“利用职务上的便利”的理解容易产生偏差,而且随着社会的发展,受贿罪的行为方式向着隐蔽性和多样性的方向发展。因此,我们需要充分考虑理论和实践上的各种变化,对“利用职务上的便利”进行正确的研究和解读,使之更加符合立法目的,满足打击贪污贿赂犯罪的现实需要。以受贿罪中“利用职务上的便利”为研究对象,从概念出发,界定了“利用”、“职务”、“便利”等组成部分的内涵和外延,详细列举并区分了“利用职务上的便利”不同分类标准下的行为模式,并与贪污罪中的“利用职务上的便利”进行比较,区分易混淆的斡旋受贿、利用影响力受贿罪中的相似表述,明确受贿罪中该要件的范围边界。重点分析了司法实践中遇到的疑难问题和理论争议,结合受贿罪的法益保护,从时间维度探讨该要件的认定,提出有针对性的适用建议。

关键词：受贿罪利用职务上的便利认定

“利用职务上的便利”的司法误区与规范性解读——基于职务侵占罪双重法益的立场

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政治与法律 2015年第1期 50-59页

作者：刘伟琦中南财经政法大学湖北武汉430073

"利用职务上的便利"是职务侵占罪必备的行为要件,通说对该罪持"单一法益论"的立场,仅仅关注财产权益,缺失从实质解释论上考证对单位公共权力法益的侵犯,造成对其误解和误判。应在双重法益的指导和制约下对其作实质的解读和细致的框定,"... 详细信息

"利用职务上的便利"是职务侵占罪必备的行为要件,通说对该罪持"单一法益论"的立场,仅仅关注财产权益,缺失从实质解释论上考证对单位公共权力法益的侵犯,造成对其误解和误判。应在双重法益的指导和制约下对其作实质的解读和细致的框定,"职务"范围的认定标准是从事具有控制、支配单位财产地位的事务,"利用职务上的便利"的实质内涵是利用因承担有关事务所具有的控制、支配单位财产的地位。

关键词：职务职务侵占罪双重法益论利用职务上的便利

“利用职务上的便利”要件的认定研究 ——以职务侵占罪为例

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“利用职务上的便利”要件的认定研究 ...

作者：周方思南昌大学

学位级别：硕士

自刑法正式将职务侵占罪纳入规制范围以来,一直在惩戒非国家工作人员构成的职务犯罪中发挥着重要作用。刑法学界在职务侵占罪的相关研究中已经取得了一定成果,在许多争议问题上达成了共识。然而,近年来,司法实务界对于如何理解该罪中“... 详细信息

自刑法正式将职务侵占罪纳入规制范围以来,一直在惩戒非国家工作人员构成的职务犯罪中发挥着重要作用。刑法学界在职务侵占罪的相关研究中已经取得了一定成果,在许多争议问题上达成了共识。然而,近年来,司法实务界对于如何理解该罪中“利用职务上的便利”这一客观要件观点不一,导致相同或相似案件在不同地区的法院或不同审理程序中的认定结果不同,同案不同判的案件数量愈来愈多。这种现象对维护司法公信力及贯彻罪刑法定原则极为不利。从理论层面上看,当前刑法学界关于该要件的理解尚未形成共识,司法实务人员参考的理论学说存在多样性,导致在具体认定该要件时适用的标准不统一。从实践层面上看,司法实务人员对此构成要件重视程度不够,相应的研究不足,在判断行为人是否构成该要件时无法准确有效地抓住关键。为此,全文选取341个对职务侵占罪中“利用职务上的便利”要件存在争议的案件作为样本案例,通过整理,分析司法实务人员理解该要件产生分歧的原因,在结合刑法理论与司法实践的基础上,重新解读该要件,为司法认定提供帮助。全文共包含引言、正文、结语这三大部分。引言的内容主要阐述了本篇论文的研究背景、研究现状、研究方法,其中以研究现状为重点,针对性地介绍了当前刑法学界研究本要件的代表人物和代表观点。正文依次阐述了司法实践中认定该要件存在的问题、问题产生的原因以及认定该要件时应当遵循的标准。在论述该要件存在的认定问题时,将上述样本案例中司法实务人员采取的认定标准以及对相同或相似情形的认定情况进行梳理,进而得出司法实践中在认定该要件时,存在认定混乱现象的结论。在此基础上,分析认定混乱现象产生的多方面原因,主要包括:第一,立法规定模糊;第二,对职务侵占罪的犯罪性质看法不同;第三,对职务侵占罪具体侵害的法益观点不统一;第四,对“职务”一词的解读过于形式化。针对问题出现的原因,将刑法学界关于本罪犯罪性质的不同理论与样本案例反映的实践情况结合,提出职务侵占罪属于侵害双重法益的侵占犯罪,并在实质界定“职务”一词的具体内涵后,系统确立具体的认定标准:首先,行为人占有单位财产是认定前提;其次,行为人在占有中处于支配、控制地位是认定关键;最后,两个因果关系的判断是认定思路:首先,行为人对单位财产取得支配、控制地位与其“职务”具有因果关系;其次,行为人非法侵占单位财产与其利用“职务”便利存在因果关系。结语的内容主要是对前文进行总结,并为后续相关研究提出展望。

关键词：职务侵占罪职务利用职务上的便利

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“利用职务上的便利”研究

“利用职务上的便利”研究

作者：吴雪琴西南政法大学

学位级别：硕士

孟德斯鸠在《论法的精神》中曾论述说：“凡有权者都易滥用权利,这是万古不易的经验,有权的人都是最大限度地使用手中的权利,从其本质来看,要防止这样的滥用权利,就须以权束权”。依据我国刑法理论与司法实践,犯罪客观方面是犯罪构成的... 详细信息

孟德斯鸠在《论法的精神》中曾论述说：“凡有权者都易滥用权利,这是万古不易的经验,有权的人都是最大限度地使用手中的权利,从其本质来看,要防止这样的滥用权利,就须以权束权”。依据我国刑法理论与司法实践,犯罪客观方面是犯罪构成的必备要件之一。犯罪的本身是行为,“无行为则无犯罪亦无刑罚”。根据现行刑法的规定,将行为人“利用职务上的便利”作为犯罪客观方面表现的条文有十几个。对于这些犯罪客观方面的正确理解和科学认定,必将关系到此类犯罪的罪与非罪、此罪与彼罪关系的界定,进而影响到刑事立法与司法。所以,对“利用职务上的便利”这一客观构成要件的研究是意义深远的。文章结合以往的理论观点和司法实践的需要对“利用职务上的便利”进行研究,为理论和实践提供助益。根据学界对此问题的研究现状、我国相关立法的规定以及涉及该构成要件的犯罪案件,拟从以下几方面来探讨：首先,根据现行刑法规定,将“利用职务上的便利”这一要件抽取出来,作综合分析,阐述“利用职务上的便利”的基本理论。在明确“利用职务上的便利”中“职务”概念的基础上,提出“职务”所具备的三个基本特征：真实性、现实性和直接性。由于在司法实践中经常出现“利用职务上的便利”与“工作便利”、“身份便利”认定的难点,所以有必要将“职务”与“劳务”、“公务”相邻概念进行比较,从而更好地解决“职务上的便利”与“身份便利”、“工作便利”在实务中难以界定的问题。其次,“利用职务上的便利”在刑法中的涵义。对此,拟从犯罪分类的角度来理解。本文依据犯罪的性质以及“利用职务上的便利”具体特征的差异,试将他们分为两类,即贪污贿赂型犯罪和其他类型犯罪。前者属于职务范围的范畴;后者包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪。通过对该要件在两类犯罪中涵义的理解,着重分析了“利用职务上的便利”在贪污贿赂型犯罪中的行为方式,此外,以非法经营同类营业罪为例,对其他类型犯罪中“利用职务便利”作了法律解析。最后,贪污罪和受贿罪中“利用职务上的便利”之个罪解读。结合上文对“利用职务上的便利”基本概念的理解,并分析司法实务中的典型案例,对贪污罪中此构成要件的内容以及存在的问题进行了阐述,同时总结出受贿罪认定中的一些难点及原因,并针对问题提出完善“利用职务上的便利”该要件的对策和原则,从而保障“利用职务上的便利”视角下的刑事立法、司法完善。

关键词：职务职务上的便利利用职务上的便利解读完善

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论刑法中的利用职务上的便利

法治社会 2022年第5期 1-18页

作者：张明楷清华大学法学院

对不同法条中的同一用语作相同解释,不是体系解释的要求;不同犯罪中的“利用职务上的便利”的含义并不相同。职务侵占罪中的利用职务上的便利,是指行为人基于职务(业务)占有了本单位财物;贪污罪中的利用职务上的便利,是指国家工作人员... 详细信息

对不同法条中的同一用语作相同解释,不是体系解释的要求;不同犯罪中的“利用职务上的便利”的含义并不相同。职务侵占罪中的利用职务上的便利,是指行为人基于职务(业务)占有了本单位财物;贪污罪中的利用职务上的便利,是指国家工作人员基于职务占有了公共财物或者主管公共财物;挪用公款罪中的利用职务上的便利比贪污罪略为宽泛,包括国家工作人员基于职务而对公款形成了占有辅助的情形;受贿罪中的利用职务上的便利的外延最为宽泛。既不能按贪污罪中利用职务上的便利的含义认定职务侵占罪,也不能依受贿罪中利用职务上的便利的含义认定贪污罪与挪用公款罪。在认定贪污、挪用公款罪时,不能因为不(未)处罚不法层面的正犯,就扩大解释贪污罪、挪用公款罪中的利用职务上的便利;也不能认为正犯的刑事责任一概重于共同正犯,就将贪污罪、挪用公款罪中的共同正犯“提升”为正犯。

关键词：利用职务上的便利职务侵占罪贪污罪挪用公款罪受贿罪

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“利用职务上的便利”的统一理解与具体适用

“利用职务上的便利”的统一理解与具体适用

作者：史雯安徽大学

学位级别：硕士

“利用职务上的便利”是区分职务犯罪与非职务犯罪的条件,为司法实践中辨别此罪与彼罪提供了标准。但是我国立法对这一构成要件规定较为简略,对其含义的具体解读仅针对贪贿两罪,且两罪中也存在不同的解读。司法适用缺乏准确依据,造成这... 详细信息

“利用职务上的便利”是区分职务犯罪与非职务犯罪的条件,为司法实践中辨别此罪与彼罪提供了标准。但是我国立法对这一构成要件规定较为简略,对其含义的具体解读仅针对贪贿两罪,且两罪中也存在不同的解读。司法适用缺乏准确依据,造成这一构成要件在国家工作人员职务犯罪和非国家工作人员职务犯罪中适用标准的严格程度不相同,导致定罪不准确、量刑不公正等严重后果。问题根源在于对这一构成要件缺乏统一的理解:一是立法对这一构成要件的规定本身不够明确统一;二是司法对社会形势变化的应对不足,对这一构成要件的理解适用不统一;三是相关的理论研究一直局限于个罪之中,未形成统一理解的认识。因此,解决以上问题的具体方法就是对这一构成要件之含义作统一理解,再以统一解读的含义为标准,对具体犯罪行为是否符合构成要件该当性要求进行判别。这不仅符合立法体系科学化的要求,也是法律秩序长久稳定运行的基础。“利用职务上的便利”这一构成要件是一个不确定性法律概念,把握住其概念内涵是实现统一理解的关键。职务犯罪的行为主体和行为方式都紧紧围绕着“职务”一词展开,“职务”代表行为人与公共财物或公共事务之间控制与被控制的关系。只有行为人对公共财物或公共事务形成了实质控制力,这一构成要件才有可能成立。围绕实质控制力展开的实质控制理论是实现对这一构成要件统一理解的可行方法。所谓的实质控制力,就是指行为人对公共财物或公共事务的管理决定等控制能力的大小和范围已然具有全面性,行为人具有的控制能力足以排除其他条件对自己控制力的干预,并且控制力的发挥也不需要依赖其他条件。行为人正是基于这种控制力才得以实施职务犯罪。实质控制力的成立需要满足以下三个要求:一是实质控制力需要具有相对独立性;二是实质控制力的范围要大于或者等于职务类犯罪所需要的控制力范围;三是行为人的实质控制力要与犯罪结果之间具有因果关系。实质控制理论具有普遍的可操作性,可以为国家工作人员职务犯罪和非国家工作人员职务犯罪中“利用职务上的便利”这一构成要件的认定提供统一标准,解决许多司法认定疑难问题。首先,在“利用职务上的便利”的行为主体身份认定方面,可以有效辨别将入职、离退休等复杂身份主体,并充分论证了将伪造材料或冒用身份获得职务者和劳务人员纳入行为主体范围之可行。其次,对于“利用职权产生的便利条件”“打招呼”等司法认定疑难问题,可以依据行为人实质控制力与犯罪结果之间的因果关系进行理解和判断。最后,在对“利用职务上的便利”的行为方式辨别方面,可以对利用职务便利之骗取行为和非利用职务便利之骗取行为进行区分辨别,解决了行为人窃取本单位财产的行为定性难问题,将盗窃行为排除在职务犯罪之外。

关键词：职务犯罪利用职务上的便利实质控制理论

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受贿罪“利用职务上的便利”新论

法学论坛 2011年第6期26卷 102-108页

作者：孙国祥南京大学法学院江苏南京210093

"利用职务上的便利"是成立受贿罪的法定构成要素。"利用职务上的便利"之"职务"应作宽泛的理解,职务范围宜采"实际职权说"。同时,"利用职务上的便利"的具体形式,应结合受贿罪的本质特征分析,只要是行为人的职务与行贿人的利益之间有某种... 详细信息

"利用职务上的便利"是成立受贿罪的法定构成要素。"利用职务上的便利"之"职务"应作宽泛的理解,职务范围宜采"实际职权说"。同时,"利用职务上的便利"的具体形式,应结合受贿罪的本质特征分析,只要是行为人的职务与行贿人的利益之间有某种制约关系,其收受他人财物与其职务有关联,就应当对"利用职务上的便利"作肯定性的认定。

关键词：受贿罪利用职务上的便利职务之便

受贿罪“利用职务上的便利”界定的类型化思考

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南京社会科学 2020年第7期 85-90页

作者：蔡士林王惠敏中国矿业大学经济法研究所江苏徐州221116 中南财经政法大学刑事司法学院武汉430073

在当前受贿犯罪的高压态势之下,基于"严而又厉"的立法规制理念,部分扩大国家工作人员职权含义成为各国的趋势。作为成文法国家,即便借助立法和司法解释两种"法器",我国司法实践依旧陷入了争议不绝和乏善可陈的困局。究其根源在于类型化... 详细信息

在当前受贿犯罪的高压态势之下,基于"严而又厉"的立法规制理念,部分扩大国家工作人员职权含义成为各国的趋势。作为成文法国家,即便借助立法和司法解释两种"法器",我国司法实践依旧陷入了争议不绝和乏善可陈的困局。究其根源在于类型化思维的缺失。就受贿罪"利用职务上便利"的界定而言,社会契约论应该成为其类型化的法理依据,具体表现为一种特殊的"委托——代理"关系。在此理论建构之上,受贿罪"利用职务上便利"可以分为垂直型、水平型和监督型。

关键词：类型化思维受贿罪利用职务上的便利委托代理关系

职务侵占罪中“利用职务上的便利”要件之再解读——以单一法益论与侵占手段单一说为立场

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政治与法律 2016年第7期 36-48页

作者：周啸天山东大学法学院山东济南250100

我国学界对职务侵占罪中的"利用职务上的便利"要件的既有理解过于模糊。虽然近来学界有新观点对上述要件做出再界定,但都尚存问题。应当说,职务侵占罪所保护的法益仅仅是财产,在这一基础上,该罪的手段也仅仅是侵占一种。以保护法益单一... 详细信息

我国学界对职务侵占罪中的"利用职务上的便利"要件的既有理解过于模糊。虽然近来学界有新观点对上述要件做出再界定,但都尚存问题。应当说,职务侵占罪所保护的法益仅仅是财产,在这一基础上,该罪的手段也仅仅是侵占一种。以保护法益单一论与职务侵占罪手段单一说为立场,将"利用职务上的便利"解读为"利用基于业务而占有本单位财产的便利"就是应然的理论结论。这一理解能够合理解决司法实践中的疑难案例,从而具备良好的应用功能。

关键词：利用职务上的便利法益加重构成要件职务侵占罪