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论CISG适用的默示排除——以CISG第6条为视角

论CISG适用的默示排除——以CISG第6条为视角

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作者：刘菁菁南京大学

学位级别：硕士

《联合国国际货物销售合同公约》第6条赋予了当事人不适用公约的权利,但是由于条文表述具有模糊性,当事人能否采取默示的方式排除公约适用,怎样的行为构成有效的默示排除行为,在中国和域外学术界都存在大量的争议。由于缺乏理论指导,全... 详细信息

《联合国国际货物销售合同公约》第6条赋予了当事人不适用公约的权利,但是由于条文表述具有模糊性,当事人能否采取默示的方式排除公约适用,怎样的行为构成有效的默示排除行为,在中国和域外学术界都存在大量的争议。由于缺乏理论指导,全球的法院和仲裁机构对该问题的处理也各不相同。我国是公约的缔约国,且目前主要的贸易伙伴大多也加入了公约,法律适用问题是诉讼活动的基本问题,只有在理论上明确默示排除公约行为的效力判断标准,才能使当事人合理预见自身行为的后果,进而降低法律风险,促进国际经济贸易。除了引言和结语,本文包括五个部分。第一部分“当事人排除公约适用的具体情形”。本部分从搜集的案例中总结出了目前实践中出现过的曾被认定为排除公约的做法,包含明示排除和默示排除两大类。其中明示排除主要有两种做法,双方约定不适用公约以及双方约定解决争议所应适用的法律并且一致表示不适用公约,总体上说,明示排除较为清晰,实践中不易产生分歧。默示排除采取“负面清单”模式,除明示排除以外的可能方式都可囊括在内,法律选择是其中最常见的一种。实践中法律选择可具体化为更多的形式,这些形式是否可以有效排除公约,学术研究与司法实践都存在相对立的观点。当事人选择缔约国法律作为解决争议适用的法时,部分法院和学者认为足以排除公约,另一部分却认为缔约国法律中含有公约,因此不足以排除公约适用。当事人不作法律选择,而在庭审中一致援引某一缔约国法律主张和抗辩,部分法院认为该行为构成默示排除公约,而另一部分则认为无法构成有效的排除。第二部分“以法律选择方式默示排除公约的理论前提”。本部分论述了在深入研究默示排除行为的效力判断标准前需要首先明确的两点,包括:默示排除是公约第6条所允许的排除方式之一、法院应当以公约第6条为依据排除公约的适用,而不能以国际私法规则中的当事人选择法律为理由。本文的后续研究对错误认识上述两个问题的案例和学术观点将不再予以考虑。第三部分“默示排除的有效标准”。本部分以法律选择中的一种具体化——当事人约定法律选择条款为例,确立了法院应当以当事人的真实意图作为是否排除公约适用的判断标准。第四部分“探求当事人真实意思的方法”。本部分仍以当事人约定法律选择条款为切入点,指出探求当事人的真实意思,应依照公约第8条的规定,对个案分别考察。首先法院需要考察书面证据所表达的意思,接着还必须进一步考察与案件相关的其他证据,以判断是否存在其他的解释可能。在此之后,法院要衡量二者的证明程度,如果可以得出确定的、一致的主观意图,应以其为准,即使与书面体现出的意思并不一致。如果主观意图不可确定,书面签署将成为说明双方意图的最佳客观证据,结论应以客观意图为准。同时,为了防止法院滥用此方法,必须强调个案分析,由主张真实意图的一方当事人承担举证责任,并且需证明对方明知或不可能不知该主观意图,同时当事人还需证明到真实不虚构,使法官产生内心确信的程度。第五部“其他可能构成默示排除公约情形之效力分析”。本部分明确了除作为切入点的约定法律选择条款外,按照第三和第四部分确立的方法,其他法律选择具体化方式应当如何看待的问题,包括:当事人没有约定法律适用,而是在庭审中一致以某一缔约国法律进行主张和抗辩,此时法院应持谨慎的态度,在证据可证明双方当事人在知晓公约的可适用性的前提下,仍具有不受公约约束之合意时,方可排除公约适用,当事人行为的实质是对原先合同约定的一种变更(从适用公约到排除公约);当事人约定适用缔约国的具体部门法,客观意图为排除公约适用,但如成立相反的主观意图,应以主观意图为准;当事人约定适用缔约国某一领土区域的法律,客观意图为不具备排除公约之意图,除非有相反的主观意图;当事人约定案件受某一缔约国法院管辖,客观意图为不具备排除公约之意图,除非有相反的主观意图;当事人约定不受联合国国际贸易法委员会制定的法律管辖,客观意图为具有排除公约适用之意思,除非有相反的主观意图。

关键词：默示排除联合国国际货物销售合同公约法律选择公约第6条

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