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当代法学 2018年第4期32卷 80-90页

作者：孟强北京理工大学法学院

当前《民法典物权编》的几部草案对流质流抵允许与否的态度出现反复。流质流抵合法与否仅属于立法选择问题,禁止流质流抵与我国民商合一的立法理念相抵触。流质流抵与让与担保形异而质同,但司法实践倾向于否定流质流抵而认可让与担保,... 详细信息

当前《民法典物权编》的几部草案对流质流抵允许与否的态度出现反复。流质流抵合法与否仅属于立法选择问题,禁止流质流抵与我国民商合一的立法理念相抵触。流质流抵与让与担保形异而质同,但司法实践倾向于否定流质流抵而认可让与担保,这种矛盾冲突说明了禁止流质流抵的不合理。现行担保物权法定实现方式存在成本过高的弊端,流质流抵能够降低担保物权的实现成本。流质流抵条款应进行公示,债务期满未清偿时债权人直接取得担保物的所有权,主张进行清算的举证责任由债务人或担保人负担。《民法总则》中民事法律行为可撤销制度能够有效保障债务人和担保人的利益,《民法典物权编》应当对《物权法》中不合时宜的条款进行修改,允许流质流抵。

关键词：流质流抵债权人保护让与担保担保物权的实现公示与清算

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论流担保条款的禁止与解禁 ——以买卖型担保为切入点

论流担保条款的禁止与解禁 ——以买卖...

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作者：吕兵山东大学

学位级别：硕士

买卖型担保是近几年新型的担保方式,但由于相关规定的欠缺,各地法院对其理解也不尽相同,加上实际案件的复杂性,导致了不同法院对该类案件的不同认定。究其原因,买卖型担保的效力争议和流担保的禁止与解禁之争大为相关,买卖型担保案件都... 详细信息

买卖型担保是近几年新型的担保方式,但由于相关规定的欠缺,各地法院对其理解也不尽相同,加上实际案件的复杂性,导致了不同法院对该类案件的不同认定。究其原因,买卖型担保的效力争议和流担保的禁止与解禁之争大为相关,买卖型担保案件都不可避免的涉及到流担保问题,面对法律禁止流担保条款的严厉规定,而法院又有意承认买卖型担保的效力时,只能通过各种复杂解释来规避禁止流担保原则的适用。这也恰恰反映出,流担保禁止规定已成为了社会经济发展和司法裁判的阻碍。本文以买卖型担保为切入点,通过分析买卖型担保实例中出现的判决矛盾问题,引出对流担保的禁止与解禁之争的分析,并在最后,提出了完善我国流担保制度的建议。文章第一部分,首先对流担保条款的概念进行了厘清,从实质和形式上解释了“流担保条款”这一概念更为准确合理的原因。而后对流担保条款的特征进行了总结。首先,流担保条款依附于担保合同而存在;其次,流担保条款系当事人在债务履行期届满前订立;最后,流担保条款是当事人之间就担保物所有权归属的约定。之后,对世界范围内关于流担保条款的四种立法模式进行了总结,即禁止主义、区分主义、放任主义与许可主义。文章第二部分,先介绍了买卖型担保的概念,而后对买卖型担保的特征进行了总结。买卖型担保中存在互相关联的借款合同和买卖合同,当事人订立买卖合同是处于担保的目的,系针对买卖合同标的物所有权的预先约定,借款合同的履行情况影响买卖合同的履行。通过买卖型担保案例进行了分析,归纳实务中买卖型担保案例的争议焦点主要在于当事人之间买卖型担保合同的定性和效力认定两方面。对此,各地的法院都有不同的看法。通过进一步分析得出结论,法院的不同意见其实是为了规避禁止流担保条款规定的适用而做的复杂解释,买卖型担保不可避免地要涉及到流担保问题,要解决买卖型担保案例判决意见不一致的问题,首先应当面对流担保的效力争议问题。流担保解禁,才能良好解决买卖型担保的判决矛盾问题。文章第三部分从法律价值、担保物权体系、商法特殊性、社会发展变化以及与相关制度关联性五个维度,对流担保的禁止与解禁之争进行了系统分析。禁止流担保条款固然维护了法律的公平价值,但流担保条款的解禁也并不意味着其一定与公平价值冲突,相反,流担保条款同时兼顾公平、自由与效率价值。其次,流担保条款的目的也是为了督促债务人履行债务,这并不违背担保物权的本质。对流担保条款进行解禁,还为非典型担保物权与法定担保物权提供连接点,有利于完善我国的担保物权体系,实现担保方式的多样化。解禁流担保,更是发展商品经济的需要。商事法律关系的特殊性对流担保的解禁有更强烈的需求。民商合一体例下,民事立法也应当考虑到商事活动的特殊需求。除此之外,折价清偿、以物抵债与流担保也都具有关联性,然而在实务中却常受不同的对待,这同样让人不得不反思禁止流担保的合理性。文章第四部分,为完善我国的流担保制度提出了建议。一概地禁止流担保,无异于因噎废食。只有通过完善流担保条款,既保证其高效便捷等优势得以发挥,又能避免将其完全开放而导致的一系列问题,扬长避短,才是最理想的选择。流担保制度的完善,最重要的就是在承认流担保效力的前提下,对流担保的限制性规定,为此,可以确立针对流担保条款的公示与清算制度。

关键词：流担保买卖型担保法律价值公示与清算

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《民法典物权编》应允许流质流抵

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民商法学 2018年第10期 80-90页

作者：孟强

当前《民法典物权编》的几部草案对流质流抵允许与否的态度出现反复。流质流抵合法与否仅属于立法选择问题，禁止流质流抵与我国民商合一的立法理念相抵触。流质流抵与让与担保形异而质同，但司法实践倾向于否定流质流抵而认可让与担保... 详细信息

当前《民法典物权编》的几部草案对流质流抵允许与否的态度出现反复。流质流抵合法与否仅属于立法选择问题，禁止流质流抵与我国民商合一的立法理念相抵触。流质流抵与让与担保形异而质同，但司法实践倾向于否定流质流抵而认可让与担保，这种矛盾冲突说明了禁止流质流抵的不合理。现行担保物权法定实现方式存在成本过高的弊端，流质流抵能够降低担保物权的实现成本。流质流抵条款应进行公示，债务期满未清偿时债权人直接取得担保物的所有权，主张进行清算的举证责任由债务人或担保人负担。《民法总则》中民事法律行为可撤销制度能够有效保障债务人和担保人的利益，《民法典物权编》应当对《物权法》中不合时宜的条款进行修改，允许流质流抵。

关键词：流质流抵债权人保护让与担保担保物权的实现公示与清算

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