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先诉抗辩权的程序设计:一个跨法域分析视角

法学家 2022年第5期 163-176,196页

作者：朱禹臣北京大学法学院

作为保证关系备位性的体现,一般保证人的先诉抗辩权具有调整履行顺序的功能。从诉讼进程入手,先诉抗辩权程序也存在起诉说、诉讼说、执行说和综合说四种选项。先诉抗辩权的程序设计应以体现备位性为目标,结合实体与程序要求,还需保障实... 详细信息

作为保证关系备位性的体现,一般保证人的先诉抗辩权具有调整履行顺序的功能。从诉讼进程入手,先诉抗辩权程序也存在起诉说、诉讼说、执行说和综合说四种选项。先诉抗辩权的程序设计应以体现备位性为目标,结合实体与程序要求,还需保障实体公正和效率。起诉说阻碍债权人在先针对一般保证人提起诉讼,但由于当事人在起诉阶段无法充分提出证据、开展辩论,法院难以准确识别合同性质,有损实体公正。诉讼说借助附条件判决,区分主客观消灭事由,由诉讼和执行程序分别处理。执行说可以暂时阻碍执行力,却考虑到执行法院无力审查先诉抗辩权的放弃行为,如以确认之诉或执行异议的方式扭转,会增加程序成本。综合说有权利滥用的嫌疑,也不符合权利失效理论。综合而言,诉讼说对现行制度的突破最小,同时兼顾实体公正,是合宜的选择。先诉抗辩权程序也可以成为其他法定补充之债的规则供给。

关键词：一般保证先诉抗辩权备位性补充责任

论先诉抗辩权的程序实现——基于程序抗辩与实体抗辩的双重考量

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华东政法大学学报 2023年第5期26卷 180-192页

作者：王富世北京师范大学法学院

一般保证具有顺序性与从属性的特质,这是先诉抗辩权的本质要求。实体法上并不复杂的先诉抗辩权,在程序实现时样态不一,究其原因系对先诉抗辩权的定位不清所致。通过比较法考察与体系性解释,我国先诉抗辩权兼具程序抗辩与实体抗辩的属性... 详细信息

一般保证具有顺序性与从属性的特质,这是先诉抗辩权的本质要求。实体法上并不复杂的先诉抗辩权,在程序实现时样态不一,究其原因系对先诉抗辩权的定位不清所致。通过比较法考察与体系性解释,我国先诉抗辩权兼具程序抗辩与实体抗辩的属性。其中,以妨诉抗辩为核心的程序抗辩要求限制先行单独起诉一般保证人以及一并起诉一般保证人与债务人;而实体抗辩则确保了保证责任的履行顺序。在此基础上,通过赋予一般保证人是否行使先诉抗辩权的选择权,来安排权利保障与诉讼效率之间的关系。先诉抗辩权的行使场域在审理阶段,判决主文中的顺序安排为先诉抗辩权的实现提供了执行顺位的依据。债权人单独起诉债务人时,一般保证人可以无独立请求权第三人的身份加入诉讼,生效判决对其产生参加效力;而一并起诉债务人与一般保证人时,合并审理形成普通共同诉讼。

关键词：一般保证先诉抗辩权程序抗辩实体抗辩

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先诉抗辩权之内涵演变与适用规则

理论学刊 2024年第2期 91-102页

作者：张海燕山东大学法学院山东青岛266237

先诉抗辩权制度历史悠长,但学界对诸多问题仍存争歧,故有必要考察其内涵演变明确其适用规则。先诉抗辩权源于古罗马优士丁尼时期的先诉照顾制度,一般保证人享有债权人应先起诉主债务人的顺序利益。近现代以降,大陆法系承袭先诉照顾制度... 详细信息

先诉抗辩权制度历史悠长,但学界对诸多问题仍存争歧,故有必要考察其内涵演变明确其适用规则。先诉抗辩权源于古罗马优士丁尼时期的先诉照顾制度,一般保证人享有债权人应先起诉主债务人的顺序利益。近现代以降,大陆法系承袭先诉照顾制度并将其发展为现代意义上的先诉抗辩权,此时一般保证人的顺序利益已转向债权人应先执行主债务人财产。先诉抗辩权除可适用一般保证合同外,亦可适用其他补充责任存在之情形。多数情形下先诉抗辩权的行使条件为债权人未就直接责任人财产强制执行且无效果,但也存在后位责任人需承担证明直接责任人有方便执行的财产或垫付必要费用等先决义务之情形。先诉抗辩权只能由后位责任人主张,法规范之设定不得将先诉抗辩权必然被行使作为逻辑前提。行使先诉抗辩权的效力具有持续性,从后位责任人首次主张权利持续到权利消灭事由出现;债权人若怠于执行直接责任人财产,后位责任人会在相应财产范围内免责。

关键词：先诉抗辩权先诉照顾内涵演变顺序利益适用规则

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论规范竞合下先诉抗辩权适用之冲突与选择

河南财经政法大学学报 2023年第5期38卷 126-134页

作者：杨帆吕士哲中南民族大学法学院湖北武汉430074

现行司法解释对一般保证人先诉抗辩权的规定存在部分冲突,导致实践中法院处理相关民事纠纷时因依据的条文不同,存在直接驳回起诉和通知追加为共同被告两种不同的处理方式。究其根本,在于目前司法解释形式规范效力的龃龉,以及理论观点的... 详细信息

现行司法解释对一般保证人先诉抗辩权的规定存在部分冲突,导致实践中法院处理相关民事纠纷时因依据的条文不同,存在直接驳回起诉和通知追加为共同被告两种不同的处理方式。究其根本,在于目前司法解释形式规范效力的龃龉,以及理论观点的散化。“起诉说”严格为先诉抗辩权的备位性张目却落入形式的“窠臼”,既不能保证抗辩权的主动性,又无法控制诉讼成本,实现诉讼经济;而“执行说”则将诉讼程式延宕至执行阶段且对执行机关降之以严格的“识别义务”,有违我国“审执分立”之初衷。在此情况下,先诉抗辩权的路径选择可在“诉讼说”基础上辅以法官适度释明,从而在法律适用层面上缓解当前一般保证人先诉抗辩权的规范竞合问题。

关键词：一般保证规范竞合先诉抗辩权释明义务

诉讼法视角下的先诉抗辩权研究——兼评民法典各分编草案中的先诉抗辩权

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政治与法律 2019年第3期 23-34页

作者：宋春龙中国海洋大学法学院山东青岛266100

目前,我国的先诉抗辩权制度的实体内容向程序规范转化不畅,过分侧重审判程序而忽视执行程序。理论上对先诉抗辩权的程序内容认识不一,有关研究呈现抽象化、条块化与封闭化的状态,司法实践也无法为先诉抗辩权提供统一、可操作的程序。《... 详细信息

目前,我国的先诉抗辩权制度的实体内容向程序规范转化不畅,过分侧重审判程序而忽视执行程序。理论上对先诉抗辩权的程序内容认识不一,有关研究呈现抽象化、条块化与封闭化的状态,司法实践也无法为先诉抗辩权提供统一、可操作的程序。《民法典各分编(草案)》第477条对我国《担保法》第17条进行了修正,将"先诉抗辩权"定位为"先执行抗辩权",回归了先诉抗辩权的本质,但《民法典各分编(草案)》仍有改进空间,应认可先诉抗辩权的独立地位,删除保证人放弃先诉抗辩权的规定,重构先诉抗辩权的阻却事由,并澄清侵权补充责任的独立地位。我国的民事诉讼法也应对此做出回应,在审判程序中限定具体起诉方式,并在执行程序中构建"债务人不能履行债务"的判断程序。

关键词：先诉抗辩权一般保证补充责任诉讼形态民法典

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诉讼法视角下的先诉抗辩权研究

诉讼法视角下的先诉抗辩权研究

作者：陈璇西南政法大学

学位级别：硕士

我国《民法典》第687条是关于先诉抗辩权的规定,承担一般保证的保证人享有先诉抗辩权,侵权责任编负担特定义务的人在第三人侵权的情况下承担相应的补充责任,《公司法》中对于股东未恰当履行出资义务的需要对公司债务在特定范围内承担补... 详细信息

我国《民法典》第687条是关于先诉抗辩权的规定,承担一般保证的保证人享有先诉抗辩权,侵权责任编负担特定义务的人在第三人侵权的情况下承担相应的补充责任,《公司法》中对于股东未恰当履行出资义务的需要对公司债务在特定范围内承担补足责任。但是先诉抗辩权在民事诉讼程序中的实际运行过程中存在着对其定位不足的问题,对其行使阶段认识存在很大差异,限制先诉抗辩权行使的事由存在列举式规定的弊端和具体款项不严谨的问题,对于“债务人不能履行”判断缺乏具体的适用程序和判断标准,造成了补充责任和先诉抗辩权问题适用的司法混乱。补充责任属于独立的多数人责任承担形态,应当承认其承担责任时的独立性地位,以便对于散见于其他法律规范中的补充责任的认定和承担形成体系化的处理。补充责任人应当在“履行责任阶段”行使先诉抗辩权,对应于民事诉讼中的执行程序。先诉抗辩权并不影响对补充责任人“先诉”,对补充责任人所做的判决是附条件的执行依据。在执行过程中对“债务人不能履行”的判断方式、标准等问题应当予以明确,在确定“债务人不能履行”的情况下可以“终结本次执行”,此时申请执行人可以用终本文书申请对补充责任人进行执行,并且在该种情况下对于补充责任人所作的附有条件的执行依据条件成就,要求其履行债务的时期成熟,其先诉抗辩权应当受到限制。对于先诉抗辩权限制行使的事由应当进行修正,列举式的规定并不能很好地囊括实践中应当对先诉抗辩权限制的其他情形。而且现阶段所确定的4种特定限制事由也存在不严谨之处,有待进一步准确化地界定。文章分为四部分,正文共计三万七千字,分别从先诉抗辩权的立法和实践现状、基础理论、程序运行中的问题、完善方案几个方面来展开。第一部分从立法和实践运行对先诉抗辩权问题进行了总括性分析,从立法规定和实践现状对比理论研究,可以发现立法和实务操作有一些不符合先诉抗辩权本质要求。立法和实践中的问题反应出了我国法律对于先诉抗辩权并没有精准的把握,造成了补充责任和先诉抗辩权程序运行的异化,应当对此予以纠正。第二部分对其基础理论问题进行了论述,主要从其理论依据、性质问题。公平正义理念和补充责任的补充性、独立性共同构成了先诉抗辩权的理论基础。从抗辩权体系化的角度对先诉抗辩权属于事实抗辩还是权利抗辩的问题进行辨析,另外就先诉抗辩权的存否属于诉讼要件或实体要件进行分析。第三部分对于先诉抗辩权在具体程序运行中所出现的问题进行刨析,分别从债权人或被侵权人的起诉方式以及法院的审理方式,先诉抗辩权人行权的阶段,“债务人不能履行”的认定、判断标准,先诉抗辩权的具体限制事由,以及主债务人或直接责任人恢复履行能力时的处理规则等角度进行分析,指明了其所存在的问题。第四部分是对第三部分的回应,即对于以上先诉抗辩权在程序运行中存在的问题尝试提出初步的完善意见,以确保先诉抗辩权的顺畅运行,保障补充责任人和债权人或被侵权人的利益。

关键词：先诉抗辩权一般保证补充责任顺序履行利益债务人不能清偿

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一般保证人先诉抗辩权的法理证成与流程规范

法制博览 2023年第30期 97-99页

作者：边春晖河北省蠡县人民法院

一般保证人先诉抗辩权是平衡保证合同关系中各方当事人利益的关键所在，是一般保证人在诉讼各阶段维护其合法权益的重要制度。但与我国《民法典》同时生效的《新担保制度司法解释》《民间借贷司法解释》具体条文中出现了直接的规则冲突... 详细信息

一般保证人先诉抗辩权是平衡保证合同关系中各方当事人利益的关键所在，是一般保证人在诉讼各阶段维护其合法权益的重要制度。但与我国《民法典》同时生效的《新担保制度司法解释》《民间借贷司法解释》具体条文中出现了直接的规则冲突。本文在研究一般保证人先诉抗辩权在大陆法系的产生及立法例并对该制度的特性进行明晰的基础上，剖析该制度的法理基础及价值导向、列举一般保证人的先诉抗辩权制度在我国法律条文中存在的冲突，以期重塑一般保证人先诉抗辩权保护制度在起诉、保全及执行阶段的流程规范。

关键词：先诉抗辩权法律条文冲突诉讼流程规范

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论一般保证人的先诉抗辩权及其除外情形

论一般保证人的先诉抗辩权及其除外情形

作者：沈于蕙厦门大学

学位级别：硕士

《民法典》对于保证合同中一般保证和连带责任保证的认定方式进行了修改,对于先诉抗辩权的除外情形也做出了调整,可以预见新法施行后,保证合同纠纷中一般保证关系的案件呈现增加的态势,一般保证人在司法程序中提出先诉抗辩权的情况将成... 详细信息

《民法典》对于保证合同中一般保证和连带责任保证的认定方式进行了修改,对于先诉抗辩权的除外情形也做出了调整,可以预见新法施行后,保证合同纠纷中一般保证关系的案件呈现增加的态势,一般保证人在司法程序中提出先诉抗辩权的情况将成为常态。本文使用规范分析、实证分析、个案分析等研究方法,探讨一般保证人先诉抗辩权及其除外情形制度在适用中可能出现的问题,对一般保证人先诉抗辩权的立法及应当如何准确适用开展前瞻性研究,为今后一般保证制度的完善和配套诉讼程序的衔接提出建议。论文除前言和结语外,正文包括三章。第一章对先诉抗辩权的法理渊源、立法现状进行梳理,选取无讼案例网近五年来公布的相关案例为样本,分析了《民法典》对于一般保证及先诉抗辩权相关规定进行修订的必要性和合理性,并在此基础上提出司法适用中可能存在的现实挑战。通过规范分析法对先诉抗辩权的罗马法渊源、近年来法律法规中制度修订的变化进行研究,从理论研究深入、保证制度发展和立法本意变化的角度探究先诉抗辩权制度修订的变化契机,为下文从法实践层面进行分析做铺垫。第二章具体评析先诉抗辩权及其除外情形在司法实践中存在的问题。通过对抽样案例中的诉讼形态、争议焦点和其他特殊案情的解析,发现司法实践中存在的问题有司法解释存在分歧、先诉抗辩权职权化、除外情形认定困难等问题。第三章针对先诉抗辩权及其除外情形在诉讼形态、除外情形认定方面的问题,提出规则构建理念的反思和对制度的具体完善措施,如在价值论的理念修正方面,将抗辩的重心转移至执行阶段;在操作层面的注意事项上,应理顺司法解释的争议、加强法官释明权,避免先诉抗辩权的职权化倾向等措施,以期对司法实践具有指导意义,更好地解决一般保证合同纠纷的问题,贯彻《民法典》及相关司法解释,践行先诉抗辩权存在的法理依据——公平正义之理念。

关键词：保证合同一般保证连带责任保证先诉抗辩权除外情形

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破产程序中一般保证人先诉抗辩权研究

破产程序中一般保证人先诉抗辩权研究

作者：程妍暨南大学

学位级别：硕士

先诉抗辩权是一般保证人独有的一项权利,其从程序和实体两个层面保障着一般保证人的权利。本文主要谈论的是破产程序中一般保证人是否享有先诉抗辩权的问题。从理论和实践的角度阐释现存立法的问题并提出完善意见。本文一共分为四个部... 详细信息

先诉抗辩权是一般保证人独有的一项权利,其从程序和实体两个层面保障着一般保证人的权利。本文主要谈论的是破产程序中一般保证人是否享有先诉抗辩权的问题。从理论和实践的角度阐释现存立法的问题并提出完善意见。本文一共分为四个部分。第一部分为绪论,包括研究背景、研究目的和研究现状。主要阐释了研究破产程序中先诉抗辩权问题具有现实意义。第二部分从立法、司法两方面论述了破产程序中限制先诉抗辩权所存在的问题,法律规则之间的冲突,以及对法条理解的偏差导致实践中裁判标准的不一。并从理论的角度分析,破产程序中先诉抗辩权的问题实质上就是一般保证人如何承担保证责任的问题。第三部分从利益的平衡、效率的提高、法律责任的道德评价以及权利的价值三个方面阐释了破产程序中存在先诉抗辩权的合理性。第四部分结合保证制度的特征提出完善破产程序中保证制度的建议。本文先对目前的一些学者的建议进行分析,然后提出应当取消破产程序中对先诉抗辩权的限制,最后对不同保证责任的承担方式进行区分。

关键词：一般保证先诉抗辩权利益平衡责任方式