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“保护伞条款”与国际投资争端管辖权的确定

暨南学报（哲学社会科学版） 2011年第1期33卷 35-41,162页

作者：封筠暨南大学法学院广东广州510632

自上世纪中期以来,国际直接投资活动发展迅速。东道国为了吸引更多的海外投资,往往会在双边投资条约中,签订承诺保护外国投资者所有投资权利的"保护伞条款"。这一条款的创设,使得此后外国投资者能够以东道国违反与其签订的合同义务为由... 详细信息

自上世纪中期以来,国际直接投资活动发展迅速。东道国为了吸引更多的海外投资,往往会在双边投资条约中,签订承诺保护外国投资者所有投资权利的"保护伞条款"。这一条款的创设,使得此后外国投资者能够以东道国违反与其签订的合同义务为由,通过"保护伞条款"将本属东道国国内管辖的合同争端,上升为东道国需担负国际责任的条约争端。ICSID对两个SGS案及相关系列案件的不同裁决,体现了国际仲裁庭对于"保护伞条款"在确定外国投资者与东道国争端管辖权中适用的态度—并无统一标准,个案区别对待的原则。因此,对于目前兼具资本输出国与资本输入国双重身份的中国而言,在签订双边投资条约时,应给予"保护伞条款"以更多关注,以求最大限度维护我国利益。

关键词：保护伞条款双边投资条约(BIT) 争端管辖权 ICSID

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“保护伞条款”的适用范围之争与我国的对策

华东政法大学学报 2008年第4期11卷 49-59页

作者：徐崇利厦门大学法学院

有关"保护伞条款"适用问题的争议,已成为当前国际投资法律实践关注的焦点。通过对已有案例和理论的分析、评判和总结,建议我国在对外缔结双边投资条约时,应力拒"保护伞条款"的订入。如果基于缔约整体上妥协的需要,不得不接受此类条款的... 详细信息

有关"保护伞条款"适用问题的争议,已成为当前国际投资法律实践关注的焦点。通过对已有案例和理论的分析、评判和总结,建议我国在对外缔结双边投资条约时,应力拒"保护伞条款"的订入。如果基于缔约整体上妥协的需要,不得不接受此类条款的,也应将其适用范围仅限于东道国政府干预"国家合同"性质的行为,而将违反"商事合同"性质的行为排除在外。

关键词：保护伞条款国际投资合同争端国际仲裁国际投资条约

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保护伞条款的适用范围研究

保护伞条款的适用范围研究

作者：王伟华东政法大学

学位级别：硕士

保护伞条款自上世纪中叶首次出现在国际投资领域,至今保护伞条款的适用的已经经历了半个多世纪的时间,在保护伞条款的适用过程中出现过许许多多的有争议的问题,但这并没有能够影响保护伞条款在双边投资协定中担任了日益重要的地位。为... 详细信息

保护伞条款自上世纪中叶首次出现在国际投资领域,至今保护伞条款的适用的已经经历了半个多世纪的时间,在保护伞条款的适用过程中出现过许许多多的有争议的问题,但这并没有能够影响保护伞条款在双边投资协定中担任了日益重要的地位。为了发展本国经济,使得双边多边投资协定的订立大量激增,许多国家对于保护伞条款的认知还处在不够清晰的状态,大量的投资争端的被提交国际仲裁机构,其中不少就是援引的保护伞条款,由于对于保护伞条款的解释并无统一的标准,使得仲裁庭对于保护伞条款的适用处于一种混乱的状态。国际仲裁庭的裁判并没有做到遵循先例的标准,甚至相似个案之间出现完全相左的结论,正是由于这样的实践差异,保护伞条款适用的难题才引起了大家的广泛重视。到了2000年以后对于保护伞条款的研究主要集中于保护伞条款的适用,这也是实践中最具有争议的一个问题,即使到目前为止也还没有定论。其中,对于保护伞条款的解释是解决这个争议的关键,围绕保护伞条款的解释,理论界产生了激烈的辩论。各方各执一词,互不妥协,相应的司法实践中也出现了对应的司法裁判。本文将采用大量的案例来作为分析保护伞条款的依据,逐个解读各种解释理论的背景,实质和依据,提出自己的看法与意见。关于保护伞条款的争议不仅仅局限于实体的层面,程序方面适用也存在着不小的争议,尤其在保护伞条款与投资合同中的争端解决条款,保护伞条款与最惠国待遇条款之间的关系,对该问题的不同理解对于保护伞条款的适用有着重大的影响。我国处于经济发展的重要时期,兼内资出口与外资引进两大任务,在签订投资协定的时候应该秉持怎样一种态度,综合全文的阐释给出自己的建议。除引言外和结语外,本文共分为四章。第一章着重介绍保护伞条款的背景知识,按早期雏形,后期演变这样一个时间顺序来阐述。揭示了保护伞条款形成之初就是为解决外国投资者与东道国之间的纠纷为目的的条款,为下文的适用范围纠纷做好背景知识介绍。第二章运用大量的案例分析的方法,阐述了保护伞条款限制性解释理论认为其不具有将合同违约上升为条约违约的功能,扩张性解释理论认为其具有将合同违约上升为条约违约的功能,分析两者分歧的实质与原因,对解释理论的发展做出预测。第三章从程序角度,阐释保护伞条款在程序适用方面与其他条款之间的互动关系,主要是从保护伞条款与合同中排他性管辖条款和最惠国条款这两个方面来论述的。第四章结合我国的保护伞条款现阶段的订立的情况,为我国保护伞条款在今后的投资领域的发展给出自己的可行性的意见。

关键词：保护伞条款扩张性解释限制性解释条款互动

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保护伞条款下国有企业行为归属问题分析

保护伞条款下国有企业行为归属问题分析

作者：彭琬婷厦门大学

学位级别：硕士

国有企业在一个国家的经济运行中扮演着十分重要的角色,它通常与国家的基础设施和公用事业的建设有关,并且在这些方面承担了相当部分的行政管制职能。因此,当外国投资者希望进入这些行业进行投资时,在大多数情况下,它们通常是与相关行... 详细信息

国有企业在一个国家的经济运行中扮演着十分重要的角色,它通常与国家的基础设施和公用事业的建设有关,并且在这些方面承担了相当部分的行政管制职能。因此,当外国投资者希望进入这些行业进行投资时,在大多数情况下,它们通常是与相关行业内的东道国国有企业而非东道国国家政府签订投资合同。这就导致当外国投资者与东道国国有企业因投资合同产生争议时,对东道国法律不甚信任的外国投资者一般希望适用投资者母国与东道国签订的双边投资协定中的保护伞条款,将合同争端上升至条约争端,诉至投资仲裁庭解决纠纷。然而,在目前的国际投资仲裁实践中,双边投资协定中的保护伞条款能否适用于解决投资者与东道国国有企业之间的争议,尚无定论,仲裁庭对保护伞条款的解读也不甚相同,大致可分为限制性解释、扩大性解释、折中办法三种,在不同的解释方法下保护伞条款的内容也不甚相同,采限制性解释方法的仲裁庭认为,并非一切合同违反都将导致对条约的违反,如果全盘认可保护伞条款的“上升功能”,将给以资本输入为主的东道国政府带来极大的负担;相反,适用扩大性解释方法的仲裁庭则认为,认可保护伞条款的“上升功能”是符合保护伞条款保护外国投资者、吸引外国投资的起草原意的。此前有观点提出可以适用《国家责任条款草案》,将国有企业的行为归属于国家政府,从而达到外国投资者可以诉请适用保护伞条款,解决纠纷的目的。但这一方案能否适用,在目前学界存在两派截然相反的观点。通过对上述两种观点的探讨,或许可以放下对一般国际法上归属规则是否可以适用的争议,借鉴民商法上通行的代理理论,通过对在国有企业和投资者缔结合同过程中东道国政府参与程度的考察,确定东道国政府是否曾密切参与其中或对外国投资者的投资作出相关承诺。如此,既可以避免对草案的解读产生较大的争议,又能够通过东道国国内法、相关政策等事实性的证据对国有企业的行为能否归属于东道国政府作出判断,其不失为一个良策。

关键词：双边投资条约保护伞条款《国家责任条款草案》国有企业

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《保护伞条款解释规则的统一》

《保护伞条款解释规则的统一》

作者：宋丽洁华东政法大学

学位级别：硕士

跨国投资的繁荣发展必然会带动国际投资条约的大量缔结,保护伞条款是近代双边和多边投资条约中的重要条款,用以规定缔约一方应遵守其对缔约另一方投资者所作的特定承诺。然而,该条款的效力和范围自诞生之日起便成为国际投资法和国际商... 详细信息

跨国投资的繁荣发展必然会带动国际投资条约的大量缔结,保护伞条款是近代双边和多边投资条约中的重要条款,用以规定缔约一方应遵守其对缔约另一方投资者所作的特定承诺。然而,该条款的效力和范围自诞生之日起便成为国际投资法和国际商事仲裁法理论和实践中的热点争议问题,尤其是解决投资争端国际中心仲裁庭近几年裁决的几个有关该条款的案例,更加凸显了保护伞条款解释分歧之大。保护伞条款应当作何种解释的问题直接关系有关投资争议能否诉诸国际投资争议解决程序保护,进而关系投资条约当事国的经济利益与外交关系,因此备受关注。保护伞条款存在解释分歧的根源在于其表述上的模糊和用词的宽泛,以及各个解释者的主观偏好,目前可概括为两派:限制解释派和扩大解释派,均有相关案例作为典型代表。随着近几年来保护伞条款的热潮泛起,我国与他国新修改的国际投资条约中基本都含有保护伞条款,用词也十分宽泛,这无疑会为我国带来潜在法律风险。本文意图通过分析保护伞条款的法律属性,客观地总结保护伞条款应有的解释规则,并进而分析该解释规则的影响。最后结合中国实际,为中国如何运用该解释规则维护自身利益提出个人建议。除引言和结语外,本文共分为四章。第一章概括和介绍保护伞条款的基本表述和两大解释派别,并通过分析缺乏统一解释规则的危害论述建立统一规则的必要性和急迫性。第二章通过分析促使东道国履行承诺的传统机制的缺陷,以及保护伞条款出现的历史背景,论述保护伞条款出现和存在的必要性和重要性,之后进一步论证保护伞条款的法律属性和范围。第三章在第二章的分析基础上概括保护伞条款应有的统一解释规则,并分析该解释规则对东道国权力、投资合同及合同中的争议解决机构选择条款的影响。第四章介绍我国签订的双边投资条约中的保护伞条款,并针对我国实际提出我国应对保护伞条款统一解释规则的策略建议。

关键词：保护伞条款解释分歧统一规则

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论中国双边投资条约中的保护伞条款

河北法学 2018年第2期36卷 10-24页

作者：邓瑞平董威颉西南大学法学院重庆401120 西南政法大学金砖国家法律研究院重庆401120 西南政法大学国际法学院重庆401120

保护伞条款具有将东道国对外国投资者或投资的义务由国内法层面上升到了国际法层面的功能。保护伞条款涵摄的义务和可适用的主体范围具有很大的争议性。我国双边投资条约中应当规定保护伞条款,并应当将保护伞条款涵摄义务范围限定于国... 详细信息

保护伞条款具有将东道国对外国投资者或投资的义务由国内法层面上升到了国际法层面的功能。保护伞条款涵摄的义务和可适用的主体范围具有很大的争议性。我国双边投资条约中应当规定保护伞条款,并应当将保护伞条款涵摄义务范围限定于国家作为主权者行使国家权力时应承担的义务,并明确约定:次国家实体对缔约另一方的投资者就其投资所承担的义务视为缔约一方所承担的义务,缔约另一方投资者控制的在缔约一方设立的子公司应视为缔约另一方的投资者,因此产生的义务均应适用保护伞条款。

关键词：一带一路双边投资条约保护伞条款核心功能适用范围

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投资条约保护伞条款的实践及其基本内涵

当代法学 2008年第5期22卷 50-55页

作者：王彦志吉林大学法学院吉林长春130012

保护伞条款要求缔约东道国应该遵守其对另一缔约方投资者的投资所承担的任何义务。保护伞条款的权利主体、义务主体、义务性质和义务范围都存在着一些比较复杂的问题和争议。保护伞条款对于东道国施加了更加严格的国际法约束,对此,可以... 详细信息

保护伞条款要求缔约东道国应该遵守其对另一缔约方投资者的投资所承担的任何义务。保护伞条款的权利主体、义务主体、义务性质和义务范围都存在着一些比较复杂的问题和争议。保护伞条款对于东道国施加了更加严格的国际法约束,对此,可以通过非政府组织参与跨国公法过程的方式予以必要平衡。

关键词：投资条约保护伞条款国家契约投资条约仲裁非政府组织

投资条约保护伞条款的解释及其启示——结合晚近投资仲裁实践的分析

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法商研究 2014年第1期31卷 39-46页

作者：赵红梅湖北大学政法与公共管理学院讲师法学博士湖北武汉430062

近年来,有关投资条约保护伞条款的解释已成为国际投资法领域最具争议的问题之一。国际投资仲裁机构对保护伞条款的基本效力、管辖权和适用范围等问题的解释存在严重分歧,这使得国际投资活动面临极大的不确定性,也使东道国面临涉讼风险... 详细信息

近年来,有关投资条约保护伞条款的解释已成为国际投资法领域最具争议的问题之一。国际投资仲裁机构对保护伞条款的基本效力、管辖权和适用范围等问题的解释存在严重分歧,这使得国际投资活动面临极大的不确定性,也使东道国面临涉讼风险。考虑到我国已经缔结的双边投资条约中大量的保护伞条款可能带来的巨大风险,我国需要加强对该条款的理论和实践研究,并考虑适时废除保护伞条款。

关键词：保护伞条款国际投资仲裁投资条约投资合同

国际投资仲裁中适用“保护伞条款”之冲突与解决——以仲裁庭阐释条款的态度为线索

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西北大学学报（哲学社会科学版） 2014年第2期44卷 71-76页

作者：丁夏厦门大学法学院福建厦门361005

投资者基于同一事实形成条约请求权和契约请求权。不同的请求权使仲裁庭适用"保护伞条款"通常面临模糊与明确两类请求权的方法矛盾并存、扩大与限制的解释选择共济。剖析"保护伞条款"典型案例,表明仲裁庭合理限制"保护伞条款"之必要,而... 详细信息

投资者基于同一事实形成条约请求权和契约请求权。不同的请求权使仲裁庭适用"保护伞条款"通常面临模糊与明确两类请求权的方法矛盾并存、扩大与限制的解释选择共济。剖析"保护伞条款"典型案例,表明仲裁庭合理限制"保护伞条款"之必要,而限制解释则要通过减少多重程序实现。合理限制方能兼顾效率与公平。

关键词：条约请求权契约请求权保护伞条款限制解释