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国际体系视角下的中非合作:地位、现状及挑战和对策

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社会主义研究 2009年第4期 127-131页

作者：宋秀琚刘楠楠华中师范大学政治学研究院华中师范大学政治学研究院国际事务研究所

中国和非洲在国际体系中处于不同的层级,非洲在总体上处于国际体系的边缘,而中国处于国际体系的上过渡区。中非在政治、经济、安全和文化领域开展了卓有成效的合作,但从国际体系层次而言,这些合作还是初步的,有待进一步深化。中非合作... 详细信息

中国和非洲在国际体系中处于不同的层级,非洲在总体上处于国际体系的边缘,而中国处于国际体系的上过渡区。中非在政治、经济、安全和文化领域开展了卓有成效的合作,但从国际体系层次而言,这些合作还是初步的,有待进一步深化。中非合作也面临一些挑战,中国应将中非合作纳入现存国际体系内,从五个方面着手应对这些挑战。

关键词：后冷战时期国际体系中非合作体系地位和谐世界

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行政犯违法性认识研究

行政犯违法性认识研究

作者：蔡鑫西南大学

学位级别：硕士

违法性认识会对行政犯的认定产生一定的影响。因此,正确认识“违法性认识”,厘清其涵义与性质,司法主体正确认定案件中嫌疑人、被告人的违法性认识,充分发挥违法性认识在行政犯定罪量刑和准确出罪两方面的功能,从而正确适用刑法和刑事... 详细信息

违法性认识会对行政犯的认定产生一定的影响。因此,正确认识“违法性认识”,厘清其涵义与性质,司法主体正确认定案件中嫌疑人、被告人的违法性认识,充分发挥违法性认识在行政犯定罪量刑和准确出罪两方面的功能,从而正确适用刑法和刑事诉讼法,准确惩罚犯罪、保障无罪的人不受刑事追究,是本文的基本立场。本文立足于我国传统犯罪构成四要件体系,就行政犯违法性认识的理论概念、体系地位、具体适用进行研究。在行政犯中,行为人没有以及不能认识到自己行为违法性的现象十分普遍。而我国长期基于“不知法律不能免责”的立场,对大量行政犯进行定罪,导致普通民众质疑判决结果合理性乃至合法性的现象也十分普遍。此类案件的二审法院则可能在舆论压力下,并没对一审认定的事实作重大改变,也没说明特别理由的情况下,作出改判,要么无罪,要么大幅度降低刑罚。之所以出现这种情况,根本还在于没有明确行政犯中违法性认识定罪量刑和出罪的功能。本文以640份刑事判决书为样本,对涉及行政犯违法性认识的司法案例进行研究,笔者的重要发现是:第一,行政犯案件中被告人不存在违法性认识已经成为常见的辩护事由,而法院往往会直接忽视或不予认可;第二,法官即使内心承认违法性认识对案件审判有影响,但也仅仅将其作为酌定量刑情节,并采用如“情节轻微”等模糊用语,对被告人量刑上予以从轻;第三,辩护律师想要通过提出不具备违法性认识影响定罪或将其作为出罪事由,基本上是不可能的,没有这方面的支撑案例。笔者通过分析这些案例发现,造成这种普遍现象的主要原因是:第一,司法人员传统的推定“(民众)绝对知法”的理念根深蒂固,对刑法条文机械理解与适用,无视具体案件中的情理,无视法条适用的合理性,缺乏“规则与情理相统一”的真正的法治思维;第二,重客观归罪,主要甚至过度依赖并拘泥于行政机关对行为性质的认定,缺乏作为裁判者应具备的证据审查、事实认定及法律适用的独立、中立的认知和判断立场和担当;第三,不同法官对违法性认识的判定标准和判定方法的理解、把握和适用不一致,所以经常出现类似案件但判决结果很不相同的情况。笔者认为,需要从根本上改变司法实践对违法性认识的立场。首先,应当明确违法性认识在行政犯的犯罪构成中具有基础地位,充分发挥违法性认识在行政犯中的定罪量刑和出罪功能。本文将行政犯违法性认识界定为行为人对刑法中涉及前置性行政法规的不明确或不正确认识与判断。行政犯法益欠缺性以及对行政法规和行政认定的依赖性等特点,使得行政犯没有违法性认识却追究刑事责任,这在刑事法律理论上应当是不被允许的。因此,对行政犯来说,应当重新定位、分配行政犯的知法(因而应当守法或者不违法的)义务,以更具有识别性和可操作性的违法性认识代替一般的社会危害性认识的判断标准,将违法性认识作为行政犯认定的基础,使行政犯及对行政犯的追究能够更好地被民众认识、理解和接受。其次,刑法学界关于违法性认识的“责任说”,认为不具备违法性认识的行政犯“构罪但免责”,“故意说”则认为这样的行政犯不具犯罪主观构成要件,“不构成犯罪”,较之责任说,“故意说”更能针对性回应社会公众对于不知法仍然构罪受罚的质疑,更能得到被告人及社会公众对裁判结果的认同,因此,关于行政犯立法司法的理论立场,应当以采纳“故意说”为宜。再次,笔者认为,“违法性认识”应当坚持个别化、情理化判断和认定的原则与方法,即司法人员应当根据不同犯罪嫌疑人、被告人的认知能力和水平,根据在案证据和客观事实,个案化判断、认定行为人违法性认识的有无,并可以辅之于当事人自己证明或者合理说明已尽合理(最大可能的)努力,以排除具备或者应当具备的违法性认识,确定个案中违法性认识的有无,以及对定罪量刑或者出罪的影响。最后,建议立法、司法机关在行政犯的相关解释中明确规定,对行政犯,行为人主观明知应当包含违法性认识,行为人不具有违法性认识时不构成该罪名,对于行为人违法性认识受到影响时可以从轻、减轻或免除刑罚;司法上还可以通过颁布指导案例,明确违法性认识具备、不具备或者错误等典型情形,作出判案指引。

关键词：行政犯违法性认识体系地位

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强奸罪中违背妇女意志疑难问题研究

强奸罪中违背妇女意志疑难问题研究

作者：姚佳音中国人民公安大学

学位级别：硕士

明确违背妇女意志的内容,可以也有必要从强奸罪的保护法益入手。关于本罪的保护法益,有性自由说、人格尊严权说等观点。人格尊严权说太过抽象,并且涉及人身法益的犯罪大多伤害了被害人的尊严,不能反映本罪的特殊性。性自由说很好地解释... 详细信息

明确违背妇女意志的内容,可以也有必要从强奸罪的保护法益入手。关于本罪的保护法益,有性自由说、人格尊严权说等观点。人格尊严权说太过抽象,并且涉及人身法益的犯罪大多伤害了被害人的尊严,不能反映本罪的特殊性。性自由说很好地解释违背妇女意志的内涵,这一内涵包括对女性是否自愿发生性行为意愿的违背,以及对女性发生性行为的时间、地点、方式等选择意志的违背。违背妇女意志在犯罪论体系中的定位虽未在官方解释中明确,但应当坚持客观构成要件说与本质说相结合的观点。违背妇女意志首先应作为本罪的本质进行理解,违背妇女意愿的性行为才是本罪构成要件所要求的奸淫行为,才能反映手段行为的法律意义,同时违背妇女意志也是本罪的客观构成要件,违背妇女意志与手段行为、目的行为是并列关系,能够反映本罪法益侵害的实质,因此应作为本罪认定的核心。不同手段下认定违背妇女意志的标准虽形式上存在较大差异,但是各种标准只要能从不同角度证明妇女意志的违背性即可。对于废除暴力、胁迫要件的观点,应当认为暴力、胁迫可以作为判断妇女是否自愿的依据,并且这种手段本身也反映了行为的严重社会危险性,不宜废除。对于暴力、胁迫的程度,无论是手段说还是反抗说,都应从实质意义上予以把握,不能过分强调女性的反抗。其他手段之下,尤其是行为人造成或者利用了女性无意识的状态,对于违背妇女意志的认定要综合考虑女性是否完全丧失抗拒能力、女性与行为人的关系、性行为发生后女性的态度等多方面因素。实践中以欺诈手段发生的性行为的认定,应考虑女性的同意是否认识到性行为的属性,行为属性的欺骗、部分身份欺骗和目的欺骗成立强奸罪,但是动机欺骗不能成立强奸罪。女性在不同阶段分别表示同意与拒绝两种态度的性行为,应以性行为发生时女性的真实意愿为认定关键。本罪与负有照护职责人员性侵罪存在竞合时,负有照护职责人员性侵罪是身份犯,行为人是否具备罪名要求的身份要从实质角度理解,一次性、临时性的照护人员不是该罪主体;并且负有照护职责人员性侵罪不要求行为人实施手段,也不要求取得被害人同意。

关键词：违背妇女意志保护法益体系地位认定标准

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被害人承诺三题

河南社会科学 2010年第6期18卷 83-86页

作者：王充吉林大学法学院吉林长春130012

被害人承诺是一种超法规的排除犯罪性事由,在我国犯罪构成体系中应该将其定位于犯罪客体要件之中;基于被害人承诺行为的正当化根据在于刑法的保护法益机能最终是为了实现个人的自由,而个人自由的实现在此主要表现为对个人自己决定权的尊... 详细信息

被害人承诺是一种超法规的排除犯罪性事由,在我国犯罪构成体系中应该将其定位于犯罪客体要件之中;基于被害人承诺行为的正当化根据在于刑法的保护法益机能最终是为了实现个人的自由,而个人自由的实现在此主要表现为对个人自己决定权的尊重;被害人承诺的成立要件为具有承诺能力的被害人在侵害法益行为发生时就个人能够处分的法益作出明确的承诺以排除侵害法益行为的犯罪性。

关键词：被害人承诺体系地位正当化根据成立要件

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关于“刑事责任”的另一种理解

清华法学 2009年第2期3卷 25-38页

作者：黎宏清华大学法学院

我国刑法中的刑事责任,除了具有"犯罪的法律后果"之外,还应当具有"主观谴责"的内容。"主观谴责"意义上的刑事责任,作为认定行为人的危害行为构成犯罪并要承担相应责任的前提,具有重要意义;在现有的犯罪构成体系之内,能够为其找到一席之地。

关键词：刑事责任主观谴责规范责任体系地位

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从我国司法实践看期待可能性

从我国司法实践看期待可能性

作者：胡峰西南政法大学

学位级别：硕士

本论文是以德国、日本等国为代表的大陆法系中的一个刑法学理论——期待可能性作为研究对象的，其在上述国家刑法体系中是作为规范责任论的核心理论，是属于大陆法系三阶层犯罪构成体系中有责性的要素之一。期待可能性，从内涵上看，是... 详细信息

本论文是以德国、日本等国为代表的大陆法系中的一个刑法学理论——期待可能性作为研究对象的，其在上述国家刑法体系中是作为规范责任论的核心理论，是属于大陆法系三阶层犯罪构成体系中有责性的要素之一。期待可能性，从内涵上看，是指依据行为时的客观情状，期待行为人不为犯罪行为而为适法行为的可能性。本文基于该理论所表达的一种融情于法、人文关怀的精神而来探讨在我国刑法体系下是否有其存在的必要性和可行性。然而，由于我国的刑法体系与大陆法系存在着体系上的巨大差异，以及期待可能性理论本身的抽象性，所以笔者在论文中是出于一种较为谨慎的态度来探讨期待可能性的引进和融合的。笔者结合我国司法实践的需求引出期待可能性理论，继而评述了学者们关于期待可能性内涵、标准、体系地位等问题的不同观点，在此基础上提出了自己的一些见解，最后，笔者结合案例来分析印证论文中对期待可能性定位的可行性并提出了自己的一些建议。本文中，笔者认同并采用了狭义的期待可能性概念，即依据行为之际的现实情形，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为;反之，则为期待不可能性。关于期待可能性适用标准存在以下几种主流观点：国家标准说、行为人标准说、类型人标准说、平均人标准说。在对各观点评述后，笔者倾向平均人标准说同时也指出了各标准说共同存在的有形无实，进而探讨了期待可能性适用标准的本质。关于期待可能性的体系地位，笔者的认识有别于将其归置刑事责任的主流观点，而倾向将其纳入酌定量刑情节之中，这样既能维护我国刑法构成体系，又能有效限制该理论的滥用。最后，笔者选取了几个被学者们认为有必要适用期待可能性解决的案例，考察是否在我国刑法体系中确属无法有效解决而需借助期待可能性。其分析结果表明，我国刑法体系之内对于解决此类案件并非存在重大障碍，即便存在一些问题，也并非借助期待可能性才能予以解决，这也进一步印证了笔者将该理论置于酌定量刑情节的合理性。

关键词：期待可能性标准体系地位司法实践

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超法规违法阻却事由

超法规违法阻却事由

作者：蒋太珂山东大学

学位级别：硕士

生活中发生的被害人承诺的伤害行为、义务冲突行为,自救行为,虽然刑法并没有规定其不构成犯罪,但理论和司法实践一般都不认为其构成犯罪。德日刑法理论一般将之视为超法规违法阻却事由。对此一理论,最近在我国刑法理论理论中也展开了较... 详细信息

生活中发生的被害人承诺的伤害行为、义务冲突行为,自救行为,虽然刑法并没有规定其不构成犯罪,但理论和司法实践一般都不认为其构成犯罪。德日刑法理论一般将之视为超法规违法阻却事由。对此一理论,最近在我国刑法理论理论中也展开了较为积极的研究。本文也支持此种做法。本文第一章讨论了超法规违法阻却事由的概念渊源,认为在我国,超法规违法阻却事由是指,刑法规定以外的,经过实质违法性的判断因不符合犯罪构成的客观方面和主观方面而阻却犯罪成立的事由。本文第二章讨论了超法规违法阻却事由的理论基础。认为其存在基础是法律漏洞的承认、实质违法性理论和法秩序统一性理论;指出超法规违法阻却事由具有统一的理论基础——社会相当性理论。本文第三章,讨论了超法规违法阻却事由体系地位。认为在我国超法规违法阻却事由应该从犯罪构成的客观方面和主观方面加以探讨,犯罪客体在这一过程中发挥着犯罪客观方面和主观方面实质解释的功能。本文第四章讨论了,超法规违法阻却事由的立法实现。认为应该通过刑法对超法规违法阻却事由的认定加以规制。实体方面的规制可以通过一般条款和具体条款相结合的方式实现,程序方面的规制可以通过参照刑法63条2款增加一条刑法修正案的形式实现。第五章,讨论了超法规违法阻却事由的司法实现,认为超法规违法阻却事由的司法实现要兼顾人权保障和法益保护这两方面的要求。超法规违法阻却事由司法实现的理论依据是犯罪构成理论,侧重于人权保障;其程序保障措施时类推刑法63条2款,要经过最高人民法院核准,侧重于法益保护。超法规违法阻却事由理论不仅是解决一个问题,其还和犯罪论体系密切相关。本文只是试图实现功能性和体系性的协调的一个尝试。

关键词：超法规违法阻却事由社会相当性理论体系地位立法实现司法实现

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被害人承诺的刑法学研究

被害人承诺的刑法学研究

作者：余倩妮华东政法大学

学位级别：硕士

被害人承诺理论源于德日刑法理论,是刑法理论体系沧海中的一粒粟米。然而被害人承诺理论在我国刑法学体系中的地位较为尴尬,实际上无论在我国刑法理论学界还是在司法实践中,都有被害人承诺的影子,但是刑法典和相关的司法解释都未对其有... 详细信息

被害人承诺理论源于德日刑法理论,是刑法理论体系沧海中的一粒粟米。然而被害人承诺理论在我国刑法学体系中的地位较为尴尬,实际上无论在我国刑法理论学界还是在司法实践中,都有被害人承诺的影子,但是刑法典和相关的司法解释都未对其有明确规定。刑法学理论上对被害人承诺的定义、适用范围、体系地位和成立条件存在诸多观点,理论的不明确导致司法实践中运用此理论的混乱。本文就此展开研究。除导言外,本文的正文分为三部分。文章的第一部分为第一章节,主要阐述被害人承诺理论的基本内涵。主要包括被害人承诺的定义、“被害人承诺”与“被害人同意”之间的概念界定以及其在不同法系中的体系定位。主要有“一元论”和“二元论”的分歧。本章节旨在分析被害人承诺的性质,明确被害人承诺不能单一置于构成要件阶层或者违法性阶层讨论,应当根据具体罪名的不同去划分被害人承诺的体系地位。文章的第二部分为第二章节和第三章节,主要讨论被害人承诺的准入规则,是本文的重点研究对象。此部分将“被害人承诺”拆分为“被害人”和“承诺”两个部分,并分别展开分析。本章的第一节从“被害人”角度下手,分析被害人承诺资格的有无、承诺权限是否能够包含对国家和社会权益的让渡以及承诺时间是否需要在行为之前做出等,经研究得出被害人承诺理论的适用与法益主体的资格、承诺的时间直接相关。文章认为,此理论的各种研究均贯穿了一个基本原则,那就是极力限制这一出罪事由的滥用。本章第二节则从“承诺”的角度出发,具体讨论承诺的表示方式需明示还是也可以表现为暗示,承诺的对象只包括行为人的行为还是行为人的结果也属于此理论的条件之一,抑或是二者都需要被承诺,承诺过后,承诺的相对方是否能够发生转化等一系列问题,本文认为狭义的被害人承诺必须以明示的方式做出、承诺的对象即可包括行为,又可包括最终的危害结果、承诺过后相对方不能发生转化。文章的第三部分为第三章,主要为将被害人承诺理论付诸于实践的构想,将此理论由宏观理论上升为微观的具体罪名中。本章节首先是论述了大陆法系国家对于被害人承诺理论的适用,再通过借鉴各国做法设想我国被害人承诺制度的成型与适用,尤其是能够某一天也如正当防卫事由一般出现在刑法学教科书中。本章节重点讨论对生命权和对身体健康权的承诺,着重分析安乐死现象,并以犯罪客体为依托,分析被害人承诺制度具体应当适用于分则的哪些罪名。文章认为,被害人承诺理论已经在我国司法实践中得到了广泛适用,但是却缺乏理论支撑,故以此为契机,展望被害人承诺理论的成型,迫切盼望有一天被害人承诺理论能够很好地融合于我国的刑法体系中,被告人的人权保障也能够向前推进一步。

关键词：被害人承诺体系地位法律效力

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论商品化人格权

论商品化人格权

作者：盛志成大连海事大学

学位级别：硕士

人格的商业化利用成为当今社会的普遍现象。在商业利用过程中,对人格权财产利益的保护方式是应解决的问题。面对将商品化人格权纳入人格权框架内还是作为独立财产权的问题,相应形成了一元与二元保护模式,分别以美国的公开权与德国的人... 详细信息

人格的商业化利用成为当今社会的普遍现象。在商业利用过程中,对人格权财产利益的保护方式是应解决的问题。面对将商品化人格权纳入人格权框架内还是作为独立财产权的问题,相应形成了一元与二元保护模式,分别以美国的公开权与德国的人格权理论为代表。目前,大陆法系的继受者多将人格权财产利益纳入人格权框架内保护。我国司法实践中肯定了对人格权财产利益的保护,但请求权基础不明,损害赔偿的范围难以确定。学者对商品化人格权的权利性质与体系地位众说纷坛。本文对商品化人格权的体系地位、权利性质、保护范围作出分析,认为商品化人格权是包含人格利益与财产利益,能够许可他人使用的一种人格权。在知识产权法、竞争法中也存在对人格权财产利益的相关规定,与商品化人格权存在一定的请求权竞合。但知识产权法与竞争法都无法完成保护人格权财产利益的任务。“商事人格权”的权利构建并不适宜。商品化人格权应当作为民事权利,由民法规定。面对商品化人格权应当纳入人格权还是财产权保护的问题,本文认为无论采取人格权或财产权的性质,最终都可以达到对商品化人格权的保护,也都存在一定的不足之处。本文认为保护模式并非解决是否能够保护的问题,而是讨论如何构建权利能够使理论体系更顺畅的问题。大陆法构建出的是以财产为权中心的权利理论,人格权以主体要素的外化为契机得以出现。结合权利理论与人格权发展的脉络,应当以客体是否脱离于主体为人格权与财产权的划分界限。由于商品化人格权的客体仍包含人格要素;权利人无法将商品化人格权完全转让;在权利的侵害与救济中,商品化人格权与人格要素密不可分,商品化人格权不具备独立的财产权品格。在若非必要并不打破“人格权—财产权”这一划分的前提下,商品化人格权应当纳入人格权的框架内保护。在商品化人格权的范围确定方式上,商品化人格权不应当成为具体人格权,不应当成为人格权的权能,而是对人格权的一种分类。人格权可依所包含利益的种类分为精神性人格权与商品化人格权。仅具精神利益的是精神性人格权,兼具精神利益与财产利益的是商品化人格权。商品化人格权较之精神性人格权有更多权能,例如有限处分、收益等。应当以公序良俗为考量因素,以反面排除的方式确定商品化人格权的范围边界。应当扩大解释《侵权责任法》第二十条以保护商品化人格权,立法上应当明确商品化人格权的范围、许可使用、损害赔偿等内容。

关键词：商品化人格权人格权财产利益权利性质体系地位保护范围