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以物抵债之处分行为论

法学 2014年第11期 106-115页

作者：陈永强中国计量学院法学院

现有学说将以物抵债界定为契约,要么属于代物清偿,要么属于无名之诺成合同。"契约说"主张以物抵债应准用买卖之规定,抵债人应负物之瑕疵担保责任及相关违约责任。但是,以物抵债的核心是抵债而不是买卖,适用买卖之规定将违反当事人意思... 详细信息

现有学说将以物抵债界定为契约,要么属于代物清偿,要么属于无名之诺成合同。"契约说"主张以物抵债应准用买卖之规定,抵债人应负物之瑕疵担保责任及相关违约责任。但是,以物抵债的核心是抵债而不是买卖,适用买卖之规定将违反当事人意思自治原则。同时,"契约说"还存在逻辑判断矛盾、诉讼及裁判成本过高等问题。比较而言,将以物抵债界定为处分行为,适用处分行为之法律规则可以避免"契约说"存在的理论困境,并可以有效简化法律关系,是一种可供选择的较佳的解释路径。以物抵债之处分行为须满足处分权、行为能力和公示要件才能发生效力。未满足处分行为之要件,当事人不得基于以物抵债之合意而诉请履行,亦不得请求损害赔偿,而只能依据原债权债务关系主张权利。以物抵债之处分行为与原债权债务关系存在有因性,原债权债务关系无效或虚假的,以物抵债协议也为无效。

关键词：以物抵债代物清偿处分行为有因性

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以物抵债契约研究

南京大学学报（哲学．人文科学．社会科学） 2014年第6期51卷 36-43,154页

作者：施建辉东南大学法学院南京210096

以物抵债在司法实务中常见,我国民法上没有此概念及相应的制度体系,故司法判决多有疑虑,现今竟成了疑难案例。有的法院几乎将其视为虚假诉讼之同义词,有的法院则以"流质契约"直接否定其效力。以物抵债系当事人在契约中约定的条款,故应... 详细信息

以物抵债在司法实务中常见,我国民法上没有此概念及相应的制度体系,故司法判决多有疑虑,现今竟成了疑难案例。有的法院几乎将其视为虚假诉讼之同义词,有的法院则以"流质契约"直接否定其效力。以物抵债系当事人在契约中约定的条款,故应以无名合同原理研究之,区分不同情形进行归类,尽量与现有民法概念和制度进行匹配。以物抵债契约不属于法律漏洞,法院应通过准用、类推适用等方法解释适用,形成比较有法理性的裁判规则。以物抵债契约的效力判断,应从合同自由及意思自治原则出发,正确进行概念界定和辨析,在正确进行意思表示解释及物尽其用原则下,应肯定其意义和效力,而不是直接适用流质契约及让与担保之规则。以物抵债契约的实践合同说只是一种解释的角度,而非实践合同的效力本质。以物抵债契约虽容易被虚假诉讼利用,但两者本身并无关联。

关键词：以物抵债代物清偿债之更改新债清偿让与担保流质契约

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以物抵债的解释与构建

陕西师范大学学报（哲学社会科学版） 2016年第6期45卷 106-115页

作者：王洪亮清华大学法学院北京100084

从司法实践中"以物抵债"约定的问题出发,进行类型化研究,可以发现其中不同的价值内容,区分后形成案例群,进而在案例群中发现代替性构成要件。在制度定位上,以物抵债是消灭旧债的替代方式,旧债是其基础;在构成识别上,基本区分代物清偿契... 详细信息

从司法实践中"以物抵债"约定的问题出发,进行类型化研究,可以发现其中不同的价值内容,区分后形成案例群,进而在案例群中发现代替性构成要件。在制度定位上,以物抵债是消灭旧债的替代方式,旧债是其基础;在构成识别上,基本区分代物清偿契约及其履行,进而明确在债务人不履行情况下,债权人可以就原债权进行清偿;在法律效果上,代物清偿可以消灭债务关系,债权人承担使用与变价替代给付的风险,但不承担瑕疵担保之风险,而瑕疵担保责任的承担仍然要根据旧的债之关系进行处理,在依据瑕疵担保责任解除的情况下,旧有债之关系回复。

关键词：以物抵债代物清偿代物清偿合同瑕疵担保

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以物抵债协议的法律适用与性质判断——最高人民法院(2016)最高法民终484号判决评释

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求是学刊 2018年第5期45卷 100-110+181页

作者：房绍坤严聪吉林大学法学院中国法学会法学教育研究会中宣部

在"通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案"中,最高人民法院认为当事人之间的以物抵债协议构成新债清偿,并以新债清偿的理论作为支持一方当事人请求的裁判依据。这一裁判思路在法源上是值得商... 详细信息

在"通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案"中,最高人民法院认为当事人之间的以物抵债协议构成新债清偿,并以新债清偿的理论作为支持一方当事人请求的裁判依据。这一裁判思路在法源上是值得商榷的,通过合同解释和类推适用的方式也可以得出同样的裁判结果。代物清偿与代物清偿契约从概念上应予以严格区分,代物清偿契约的履行方构成代物清偿。新债清偿与债之更改从不同的角度确立了代物清偿契约的同一解释规则。以物抵债协议的性质,应根据其成立后的履行状态和当事人意思表示的内容来判断是否构成代物清偿、新债清偿或债之更改。

关键词：以物抵债代物清偿新债清偿债的更改

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以物抵债中的问题及对策

现代商业银行导刊 2002年第9期 45-47页

作者：谢放建设银行上海审计分部

以物抵债是近几年商业银行实施资产保全的重要手段之一，对于维护银行合法权益、保全信贷资产、规避和化解经营风险起到了积极的作用。但随着抵债物收取的数量和范围的不断扩大，商业银行在以物抵债中暴露的问题日渐突出，信贷资产的二... 详细信息

以物抵债是近几年商业银行实施资产保全的重要手段之一，对于维护银行合法权益、保全信贷资产、规避和化解经营风险起到了积极的作用。但随着抵债物收取的数量和范围的不断扩大，商业银行在以物抵债中暴露的问题日渐突出，信贷资产的二次流失现象严重。本文就如何加强以物抵债工作的管理，减少资产的损失，做出分析并提出对策建议。

关键词：商业银行资产保全以物抵债经营风险信贷资产中国

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以物抵债协议问题研究

以物抵债协议问题研究

作者：赵文静郑州大学

学位级别：硕士

以物抵债协议因其本身所具有的极大便利性,在司法实践中受到很多当事人的青睐,故近些年来相关案件剧增。但因现存的法律对此问题并无相关规定,所以实务中没有可以统一援用的依据,理论界也存在多个争议,这导致以物抵债协议的相关法律问... 详细信息

以物抵债协议因其本身所具有的极大便利性,在司法实践中受到很多当事人的青睐,故近些年来相关案件剧增。但因现存的法律对此问题并无相关规定,所以实务中没有可以统一援用的依据,理论界也存在多个争议,这导致以物抵债协议的相关法律问题增多。如此问题的存在,使理论界和实务界重新审视以物抵债协议相关的法律问题,以期在法律层面上对此进行明确。本文以探究以物抵债协议几个法律问题为写作主线,主要包含概念界定、性质、效力和法律后果等。通过《会议纪要》对以物抵债所进行的时间上的概念界定和实践中根据内容所进行的概念界定,明确以物抵债协议所涵摄的范围。通过对现存的关于以物抵债协议的性质观点进行反驳,证成以物抵债协议属于诺成性合同,而非处分行为的范畴。以物抵债协议的效力认定主要取决于该协议的签订是出于担保原债权债务合同的目的,还是作为债务清偿方式来保障双方债务的有效终结。以物抵债协议的履行后果在实践中认定不一,主要从以物抵债协议成立之后与旧债之间的履行关系、履行出现瑕疵如何界定双方权利义务、以物抵债协议是否能够引起物权变动以及如何规制利用以物抵债协议进行虚假诉讼的行为等方面来进行明确。针对这些问题,本文主要是明确以物抵债协议相关的法律问题,问题的解决,以资参考。本文除绪论与结论外,共包括五个部分:第一部分是问题的引出。分析以物抵债协议相关案件频发,而司法裁判又众说纷纭的司法现状以及理论学界对以物抵债协议的相关争论,明确提出本文的研究问题。以物抵债协议欠缺相关的法律规定,导致判决没有依据,所以需要对其中的核心争议问题进行研究,予以明确。第二部分是以物抵债协议概念界定的分析。现存的关于以物抵债协议所涵摄的范围存在区别,而想要对其进行分析,必须首先明确论题范围。以物抵债协议以签订时间为标准可界定为期限届满前的协议和期限届满后的协议;以协议内容为标准可界定为代物清偿协议、债的更改协议和新债清偿协议。因实践中法院多将以物抵债协议认定为流质契约与让与担保,故本文在第二部分对以物抵债协议与流质契约和让与担保的区别予以专节区分,明确二者为以物抵债协议的除外情形。第三部分是以物抵债协议的性质认定。通过对最高人民法院的典型案例进行分析,通过对理论界现存观点的借鉴与反驳,明确以物抵债协议属于负担行为,而非处分行为;且属于诺成性合同,并不要求必须进行履行合同才能生效。这种观点是对目前学界所存在的观点的一种挑战。第四部分是以物抵债协议自身的效力认定。从以物抵债协议在理论学界现存的几种学说观点出发,总结出以物抵债协议的效力关键在于协议的签订目的—担保债务或是清偿债务,作为担保或是为真正的借贷合同保驾护航的合同目的所成立的并不能称为以物抵债协议,亦自不发生以物抵债协议的相关效力。第五部分是以物抵债协议的法律后果规制和完善。本部分主要从以物抵债协议与原债之间的关系、履行出现瑕疵之后的权利义务分配、以物抵债协议与物权变动的相关关系以及利用以物抵债协议进行虚假诉讼的行为可能导致的法律后果进行详细的分析。现存的以物抵债协议的相关观点主要缺乏对于其所可能引起的法律后果的详细论述和证成,故该问题的研究对于以物抵债协议的体系完善具有举足轻重的作用。从这些角度对以物抵债协议作出完整的分析,以期在以后的解释论中对该法律行为进行完善的规定。

关键词：以物抵债代物清偿新债清偿债的更改

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以物抵债的性质及法律效力分析

以物抵债的性质及法律效力分析

作者：刘龙苏州大学

学位级别：硕士

本文从以物抵债协议的概念界定出发,对以物抵债展开讨论,尊重以物抵债的意思自治,突出强调抵债协议的诺成性和清偿目的,以更好地在不同学说之争中准确地对其定性。第一部分和第二部分通过以物抵债概念的界定,结合现行立法状况对以物抵... 详细信息

本文从以物抵债协议的概念界定出发,对以物抵债展开讨论,尊重以物抵债的意思自治,突出强调抵债协议的诺成性和清偿目的,以更好地在不同学说之争中准确地对其定性。第一部分和第二部分通过以物抵债概念的界定,结合现行立法状况对以物抵债的司法实务情况进行梳理。根据文意,将以物抵债定义为所有权——债权之间经由清算程序消灭债权债务关系的协议。在此基础上,对实践中的以物抵债争议进行梳理分类。第三部分对以物抵债协议的定性进行讨论。将司法裁判观点与学说理论进行一一对应。通过实务中抵债协议的生效及履行情况,指出代物清偿要物性的逻辑缺陷,并指出最高人民法院裁判要旨中区分“新债清偿”与“债的更改”的方法欠妥。最终认为,应当以“债的更改”定义以物抵债的性质,以意思自治赋予债务人对新旧债务的选择权,同时指出,成立债的更改未必推论出当事人消灭旧债的合意。第四部分和第五部分系对抵债协议履行进行了阐释。对于当事人签订并自愿履行的抵债协议,在尊重主观等价原则的基础上,通过清算程序赋予其对抗第三人的效力。在抵债协议履行瑕疵时,债权人只能诉请履行旧债;债务人选择履行新债的,债权人可以保留他种给付,依据新成立的抵债协议主张瑕疵担保责任。

关键词：以物抵债债的更改清算程序瑕疵履行救济

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以物抵债的实证研究——以法院裁判为视角

以物抵债的实证研究——以法院裁判为视角

作者：从林啸西南政法大学

学位级别：硕士

以物抵债现象在实践中普遍存在,但由于概念模糊与规范缺失,我国的以物抵债研究多从代物清偿等域外制度中借鉴经验。与此对应,各级法院在裁判此类案件时亦存在诸多差异,主要反映为以物抵债性质的实践性与诺成性之争。然而,我国以物抵债... 详细信息

以物抵债现象在实践中普遍存在,但由于概念模糊与规范缺失,我国的以物抵债研究多从代物清偿等域外制度中借鉴经验。与此对应,各级法院在裁判此类案件时亦存在诸多差异,主要反映为以物抵债性质的实践性与诺成性之争。然而,我国以物抵债裁判的争议实质并非如此。在诺成性合同的前提下,裁判的争议最终表现为以物抵债与基础性法律关系的处理问题。因此从裁判的角度出发,应立足于我国现行法律体系,从事实认定与法律适用的方法中寻找思路。鉴于目前国内对以物抵债问题多以概念研究和个案分析为主,本文拟从以物抵债的实证分析入手,结合理论梳理,回应该类案件中的裁判争议。本文的主要结构如下:引言部分主要介绍了我国以物抵债问题的研究背景和研究意义,并重点介绍了本文的实证研究的思路与方法。第一部分主要是对以物抵债的裁判实证分析,目的在于分析数据、引出问题。该部分的实证研究针对我国52起以物抵债案件中的55份以物抵债协议、89份有效裁判文书进行类型化分析,反映出各标准下以物抵债裁判的不同样态。1.学说适用的实证分析反映代物清偿理论与普通诺成合同说对裁判的做出具有实质性影响,类型化的展开应围绕这两种学说的适用。2.通说分类反映两种学说在裁判适用上的针锋相对,但由于数据分布过于集中,该类标准并不能有效反映以物抵债的裁判特征。3.基础性法律关系的分类进一步证明两种学说的争议普遍存在于各类案件之中,且局部的统计之中呈现出法院此类裁判背后的利益衡量。4.当结合裁判结果与诉讼请求基础时,数量上呈现基本对等的两种学说在裁判趋势与结果上却表现出巨大差异,实践性与诺成性之争并非决定裁判走向的关键因素。5.结合法院的裁判主旨与当事人诉讼请求的具体内容,发掘法院与当事人之间的裁判争议焦点。第二部分主要是对以物抵债裁判中相关学说的理论视角解读,目的在于分析利弊、承前启后。首先,第一部分的实证分析印证了以物抵债概念体系的二元结构,根据裁判主旨内容的不同,可分为主要裁判学说与其他裁判学说。其次,评析主要裁判学说(代物清偿理论与普通诺成合同说)的适用利弊,坚持以普通诺成性合同的视角解读裁判,并将二者的适用争议锁定在以物抵债与基础性法律关系问题的处理上。最后,有针对性地评析其他学说在裁判中的适用,提出有助于该类案件裁判的积极要素。第三部分主要是对以物抵债裁判中的争议总结与回应,目的在于归纳争议、解决问题。首先,以物抵债案件裁判的争议可以从基本性争议、实践性合同中的争议、诺成性合同中的争议三方面归纳,并在诺成性合同的基础上,根据以物抵债协议的本身、以物抵债与基础性法律关系的处理两条线索回应实务中争议。其次,根据以物抵债协议内容的实证分析,回归以物抵债法律关系的成立与效力问题,着重探究当事人的意思真意。最后,以物抵债案件的处理绝大部分表现为以物抵债与基础性法律关系的处理,在评析法院的裁判经验上提出自己的建议,总结裁判思路。

关键词：以物抵债数据类型化诺成性合同裁判争议

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以物抵债协议的法律适用研究

以物抵债协议的法律适用研究

作者：王菲青岛科技大学

学位级别：硕士

近年来,随着我国市场经济的高速发展,以物抵债协议相关案件数量增长显著、呈复杂化趋势。然而我国以物抵债协议的立法仍处于空白状态,司法裁判缺乏明确统一的法律依据,理论界对此的研究也多借鉴德国、台湾地区经验,使目前的以物抵债协... 详细信息

近年来,随着我国市场经济的高速发展,以物抵债协议相关案件数量增长显著、呈复杂化趋势。然而我国以物抵债协议的立法仍处于空白状态,司法裁判缺乏明确统一的法律依据,理论界对此的研究也多借鉴德国、台湾地区经验,使目前的以物抵债协议面临无法可依、裁判结果迥异,理论研究争议较大的困境。在此背景之下,本文正文大致分为四部分,从理论学说、司法实践两方面出发,逐层对以物抵债协议法律适用问题进行探讨,以期构建出一套行之有效的以物抵债协议法律适用规则。第一部分分析我国以物抵债协议法律适用中的分歧。通过梳理相关的效力性规范,并对法院判决进行数据统计以及案例研究指出目前我国以物抵债协议法律适用中存在的问题:《民法典》无明文规定,可借鉴的规范零星分布于《九民纪要》与《民间借贷司法解释》中;司法裁判中对于以物抵债协议的性质界定、效力认定及事后救济措施适用规则不明,进而指出本文研究之必要性。第二部分对以物抵债协议的性质进行界定。通过对学界观点进行辨析,指出以物抵债协议不同于作为债务清偿行为的以物抵债,指债权债务人双方订立的以他种给付替代原定给付以清偿原债的协议,属新债清偿,系诺成合同。实践中应与“代物清偿”“流质契约”“买卖型担保”“债之变更”等制度严格区分开来。第三部分判定以物抵债协议的效力。分析《九民纪要》第44、45条中对以履行期届满为界划分以物抵债协议效力的立法考量与缺陷,指出该划分中存在模糊以物抵债协议与债的担保的边界、破坏以物抵债协议效力同一性的问题。提出无论在何种阶段达成的以物抵债协议,在不违反法律强制性法规的前提下均有效,诉讼中达成的以物抵债协议具有双重属性(以物抵债协议与和解协议),同时受民法和民事诉讼法相关法律的约束。债务人与第三人订立以物抵债协议,转让财产抵偿债务的,除替代给付价值远高于原债标的外,该协议有效,债权人不能主张撤销该以物抵债协议。第四部分对以物抵债协议的履行及违约责任承担作出论述。以物抵债协议成立后,新旧债务并存且仅在债务人不能履行新债、新债被撤销或无效时,债权人才能向债务人主张履行旧债,债权人不承担清算义务。新债履行不能,债权人不经解除合同即可请求债务人履行原债。债务人履行违约构成轻微瑕疵的,债务人承担瑕疵担保责任且债权人不能要求主张回复原债请求权,但如果债务人构成根本违约的,债权人可以不经过解除以物抵债协议直接主张回复原债。

关键词：新债清偿代物清偿以物抵债买卖型担保以物抵债协议