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不确定法律概念具体化的模式构建--从“唯一正确答案”标准到“商谈理性”诠释模式

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法学评论 2010年第5期28卷 60-69页

作者：尹建国华中科技大学法学院华中科技大学新闻传播学博士后流动站

具体化不确定法律概念是行政主体适用法律的必然要求。通过反思德国传统公法的"唯一正确答案"命题,对比分析英美法律解释学的"唯一正解"理论,可以发现,不确定法律概念的具体化并不能通过逻辑演绎得出"唯一正确答案"。在承认法律解释目... 详细信息

具体化不确定法律概念是行政主体适用法律的必然要求。通过反思德国传统公法的"唯一正确答案"命题,对比分析英美法律解释学的"唯一正解"理论,可以发现,不确定法律概念的具体化并不能通过逻辑演绎得出"唯一正确答案"。在承认法律解释目标乃需多元主体与法律文本相互沟通、交流、融合方能得以实现情况下,可考虑通过引入现代法学意义上的"商谈"理论,勉力构建起一项由法律解释、行政参与、说明理由和司法审查制度所组成的具体化不确定法律概念的新型"商谈理性"诠释模式。

关键词：不确定法律概念法律解释唯一正确答案商谈理性

不确定法律概念的法律解释——基于“甘露案”的分析

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华东政法大学学报 2014年第6期17卷 18-29页

作者：蔡琳南京大学法学院

法律解释不应被视为纯粹的语义归类或人为划界。"甘露案"再审判决书中对于"剽窃、抄袭"的立法本意的法律解释并未被证成,而且也无法被证成,因为该案中此描述性不确定法律概念并不存在多义性。"情节严重"作为评价性不确定法律概念,为构... 详细信息

法律解释不应被视为纯粹的语义归类或人为划界。"甘露案"再审判决书中对于"剽窃、抄袭"的立法本意的法律解释并未被证成,而且也无法被证成,因为该案中此描述性不确定法律概念并不存在多义性。"情节严重"作为评价性不确定法律概念,为构成要件的裁量,裁判者不能通过定义式的法律解释代行判断不确定法律概念的内涵和外延。本案的实质并不在于对"剽窃、抄袭"或"情节严重"的解释,而关涉裁量是否合乎制度的目的。

关键词：行政裁量不确定法律概念法律解释裁量规范

不确定法律概念行政解释的刑事诉讼效力评析——兼析一起伪造金融凭证案

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人民检察 2007年第2X期 26-28页

作者：陈为钢孙薇上海市人民检察院第二分院复旦大学

无论在哪部法律中，都有不确定法律概念的存在，刑法也不例外。所谓不确定法律概念，是指因其抽象性、一般性而不够明确，导致解释上的疑义，或导致多种理解的法律规范用语。司法实践中，司法机关必须对这些不确定法律概念进行解释，才... 详细信息

无论在哪部法律中，都有不确定法律概念的存在，刑法也不例外。所谓不确定法律概念，是指因其抽象性、一般性而不够明确，导致解释上的疑义，或导致多种理解的法律规范用语。司法实践中，司法机关必须对这些不确定法律概念进行解释，才能将其准确运用到具体个案中去。比如刑法第一百二十五条中的“核材料”、第一百六十六条中的“不合格商品”、第一百七十四条中的“其他金融机构”、第一百八十八条的“资信证明”等，这样的情况在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中更加突出。在我国，对法律进行有权解释的方式有三种，即：立法解释、司法解释和行政解释。立法解释权专属于全国人大常委会，司法解释权属于最高人民法院和最高人民检察院，而行政解释权则属于国务院及其主管部门。

关键词：不确定法律概念行政解释破坏社会主义市场经济秩序罪金融凭证刑事诉讼全国人大常委会最高人民检察院伪造

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不确定法律概念研究

不确定法律概念研究

作者：汤旸中国政法大学

学位级别：硕士

依法行政与基本权利保障是建设法治国家的两大基石,二者通过司法审查而连接——司法审查的任务即是透过对行政行为合法性的审查来达成对人民权利的保障。然而,当立法者由于立法能力的不足,社会结构的转变、国家任务多元复杂化等种种因素... 详细信息

依法行政与基本权利保障是建设法治国家的两大基石,二者通过司法审查而连接——司法审查的任务即是透过对行政行为合法性的审查来达成对人民权利的保障。然而,当立法者由于立法能力的不足,社会结构的转变、国家任务多元复杂化等种种因素,不得不使用不确定的法律概念作为导控行政行为的工具时,行政法治中传统的行政权与立法权、司法权的互动模式就会出现相当程度的紧张关系。从立法的角度出发,立法技术的革新在弥合立法能力不足的同时也带来了法律约束的松动。法律规范的变化使得行政机关在行使权力时可以加入自身的判断,这是国家权力应对复杂现实的必要举措。随之而来的问题是:法律在为概括规定时应该遵守怎样的界限才既不会丧失法律规制的底线又不致扼杀行政效能?这不仅关系到法律的安定,更关系到立法权与行政权的功能划分。从司法的角度出发,法律约束的松动使得法院对行政行为进行合法性审查的边界变得模糊起来。不确定法律概念在行政法中的广泛适用,使得不仅是司法机关,行政机关同样也面临着“认定事实”、“解释法律”的任务。在适用不确定法律概念时,行政机关对上述两个事项拥有多大的独占性决定空间?司法在监督行政时,又应审查到何种程度?对这些关系的探讨因涉及行政权与司法权的分野而在理论上具有非常之探讨空间。不确定法律概念是行政合法性范畴中的基本问题,我国大陆地区对这一问题的研究才刚刚起步。一方面,本文期望通过对不确定法律概念的系统介绍来引导学界和实务界把握这一行政法中的重要问题。另一方面,在基本权利保障的核心观念下,本文通过研讨不确定法律概念与法律明确性原则的紧张关系,辨析不确定法律概念与行政裁量的异同,解析不确定法律概念中的判断余地,探讨其中涉及到的现代社会中行政权与立法权、司法权的边界和互动关系,期望能够对我国的行政立法和行政审判的发展和变革提供思路。本文正文由以下五部分构成:绪论。本章的内容涉及本文的研究背景、视角、范围、框架及研究价值,目的在于阐明选题意义。第一章,不确定法律概念概述。本章介绍了不确定法律概念的概念、意义、分类以及不确定法律概念的广泛适用引起的行政法上的理论争议和实践难题。本章的目的在于具体引出不确定法律概念在行政法中的理论价值,并且为行政权与立法权、司法权的互动构建一个思考的维度:在福利国家,现实中的制度设计既要能够遏制行政恣意和保护人民权利,又要有利于行政权发挥优势以形成社会生活和增进公共福祉。第二章,立法与行政的协作——不确定法律概念与法律明确性原则。不确定法律概念在行政法中的使用带来了立法权与行政权的紧张关系。本章以法律明确性原则为切入点来研究这种紧张关系。本章首先介绍了法律明确性原则的含义和基本要求。接着分析了法律明确性在公法中的价值延展,即法律明确性原则与民主导控和分权制衡的宪政秩序息息相关,而这两点也是立法权与行政权紧张关系的内容和原因。最后本章从现代社会行政权扩张的基本趋势、立法权与行政权的动态分界两个方面推导出行政法中法律明确性要求的新发展,并结合台湾的司法实践总结出行政法中法律明确性的新模式。本章的目的在于从形式和实质两个方面说明不确定法律概念在行政法中使用的必要性和合理性,同时也为进一步探讨不确定法律概念的司法审查奠定基础。第三章,司法审查的基本原则——不确定法律概念和行政裁量。不确定法律概念的法律属性决定了对其进行司法审查的基本原则。研究不确定法律概念的法律属性回避不了不确定法律概念是否属于“裁量”这个行政法中重大理论争议。本章首先简要介绍了行政裁量的概念、意义,然后论述二者性质和司法审查方面的共通性。接着,从学说起源上说明二者从混同到分立的过程,并在评述现行主流观点的基础上提出本文的观点——二者本质不同,必须区分。本章的目的在于说明二者确实有本质差异和区别必要,法院对行政机关涉及不确定法律概念的适用必须在原则上进行全面审查。第四章,司法审查的密度——不确定法律概念中的判断余地。法院原则上必须对行政机关适用不确定法律概念进行全面审查,但是在特殊情况下基于特定的考量司法审查也必须为适当限缩,以尊重行政机关的判断余地。本章的目的在于分析判断余地存在的范围,提出判断余地存在的真正基础,并综合德国和我国台湾地区的司法实践总结出已经肯认的判断余地类型和各类型中司法审查应注意的事项。结论,综合以上各章作成结论。

关键词：不确定法律概念权力分立法律明确性原则行政裁量司法审查判断余地

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不确定法律概念及其语言学解释

不确定法律概念及其语言学解释

作者：李永平海南大学

学位级别：硕士

不确定法律概念是成文法国家在理解基本法律规范构成元素法律概念的基础上依据概念的内涵和外延的确定性程度而得出的,其与确定法律概念的差异属于量的差异,二者间并不存在可明确的划分界限。不确定法律概念内涵外延具有流变性,因此它... 详细信息

不确定法律概念是成文法国家在理解基本法律规范构成元素法律概念的基础上依据概念的内涵和外延的确定性程度而得出的,其与确定法律概念的差异属于量的差异,二者间并不存在可明确的划分界限。不确定法律概念内涵外延具有流变性,因此它是属于只能描述,不能定义的概念。不确定法律概念在法律文本中的存在是立法者对司法者的一种授权,主要致力于解决社会事实无限性与法律规范数量有限性这一矛盾,在司法实践中其运作过程是:首先在将不确定法律概念适用于具体案件之前必须进行法律发现,其次找到案件事实涉及到的不确定法律概念的相关法律规范,最后再进行具体的法律解释。由于不确定法律概念不能对特定案件事实做出准确的评价,因此需借助立法所追求的价值目标对词义进行确证。不确定法律概念的形成是人类认识的有限性和社会发展的无限性之间矛盾的产物,同时也是立法者为实现法律价值目标有意选择的结果,在语言表述上表现为对模糊语词的运用,这类语词表述的概念在法律规范中表现为类型化概念。不确定法律概念在适用的过程中必须具体化,且在司法方法上不能采用传统的逻辑演绎的方式来实现对不确定法律概念具体化分解的目的,唯有回归表述概念的语言文字本身,通过语义解释的方法了解语词的结构,明确语词具体指称的对象,在此基础上综合考虑语词所处的语言环境而进行语用解释,以此实现对不确定法律概念具体化分解的目的。

关键词：不确定法律概念语义学解释语用学解释司法方法

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不确定法律概念的界定及价值

不确定法律概念的界定及价值

作者：梁琪西北师范大学

学位级别：硕士

确定的法律概念具有明确的构成要件，以其为基石可以建立起一个逻辑严密、完备统一的体系。然而，语言的歧义性和模糊性等因素都使得上述构想难以成立。不确定的法律概念相较之下并不具有明确的外延和构成要件，需要进行价值补充加以具... 详细信息

确定的法律概念具有明确的构成要件，以其为基石可以建立起一个逻辑严密、完备统一的体系。然而，语言的歧义性和模糊性等因素都使得上述构想难以成立。不确定的法律概念相较之下并不具有明确的外延和构成要件，需要进行价值补充加以具体化，但这正是它的价值之所在，它的开放性克服了法律的僵硬性和个案非正义性。基于不确定法律概念存在的必要性，本文将围绕不确定法律概念的界定及其价值展开论述。第一章，导论。在导论部分，笔者将会对文章选题的背景，研究的目的和意义，研究的方法，以及本文的难点和创新点一一进行介绍，以使读者对不确定法律概念有一个初步的了解。第二章，不确定法律概念的界定。该章通过学者们对不确定法律概念的既有界定，总结出不确定法律概念的属性，研究其相对于确定法律概念的独特特征。同时，本章还对不确定的法律概念的分类做了总结。为准确界定不确定法律概念的内涵和外延，笔者还对不确定法律概念与行政裁量进行了区分。第三章，不确定法律概念的生成原因。不确定法律概念是法律概念的一种特殊类型，其在各个部门法中大量存在。它的形成是多维综合原因的结果，本章笔者将从社会的复杂性，人类语言的特点，以及立法者的选择与设计来分析不确定法律概念的生成原因。第四章，不确定法律概念的价值。笔者先对不确定法律概念的必然性进行描写，然后归纳出不确定法律概念所蕴含的巨大的社会价值。最后，笔者还将不确定法律概念现有的一些缺陷提出来，以期能使法律适用者能合理使用不确定法律概念。

关键词：不确定法律概念界定价值

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不确定法律概念的司法适用

不确定法律概念的司法适用

作者：李晓昕苏州大学

学位级别：硕士

法律概念具有不确定性的特征,且这种不确定性是无法避免的。在司法实践中,不确定法律概念只有经过具体化才能适用于具体案件。而不受控制的具体化很容易造成司法的独断,侵害公民的权利,造成实质上的不正义。规范不确定法律概念的具体化... 详细信息

法律概念具有不确定性的特征,且这种不确定性是无法避免的。在司法实践中,不确定法律概念只有经过具体化才能适用于具体案件。而不受控制的具体化很容易造成司法的独断,侵害公民的权利,造成实质上的不正义。规范不确定法律概念的具体化,使其变得可以控制,就成为我们追求司法公正的必然选择,也是我们实现法治理想的必然要求。法律概念具有价值承载性,对不确定法律概念进行价值补充是不确定法律概念具体化过程中的核心问题。而价值判断的主观性则加大我们对其进行规范的难度。排除不相干因素影响,使价值判断取得相对的客观性就成为规范不确定法律概念具体化的重点。本文对在司法适用中不确定法律概念的价值补充应遵循的规则进行了论述,并分析了我国的司法实践中价值判断一些突出的问题,希望能够对规范不确定法律概念的具体化有所帮助。

关键词：不确定法律概念模糊性具体化价值补充

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不确定法律概念初论

不确定法律概念初论

作者：解少君苏州大学

学位级别：硕士

确定的法律概念具有明确的构成要件,以其为基石并借助于对其特征进行增减似乎可以建立起一个逻辑严密、完备自足的体系,该体系不仅能保证法律概念意义的统一性,并能保证法律的明确性与安定性。然而语言的歧义性和模糊性,法律概念的高度... 详细信息

确定的法律概念具有明确的构成要件,以其为基石并借助于对其特征进行增减似乎可以建立起一个逻辑严密、完备自足的体系,该体系不仅能保证法律概念意义的统一性,并能保证法律的明确性与安定性。然而语言的歧义性和模糊性,法律概念的高度抽象性等因素使得上述构想难以成立。不确定的法律概念相较之下并不具有明确的外延和构成要件,需要进行价值补充加以具体化,但这正是它的价值所在,它的开放性克服了法律的僵硬性和个案的非正义性,使法律运用灵活,顾及个案,并引进变迁中的伦理价值观念,使法律能与时俱进,实践其规范功能。不确定法律概念涉及立法及司法、法官与法律的关系,它在立法上预留了司法的造法空间,赋予了法官创造性地解释了不确定法律概念的内涵,细化不确定法律概念所及的外延的使命。

关键词：不确定法律概念主要类型意义价值补充具体化

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不确定法律概念的司法适用研究

不确定法律概念的司法适用研究

作者：杨家严吉林大学

学位级别：硕士

法律应该具有确定性,因为如果要让人们遵守法律,人们就必须知道法律规定的是什么。因此,法律的含义应该是明确的。法律的确定性可以从表达和适用两方面来理解:从法律表达来看,由于人们所遵守的法律大多是以规范性法律条文的形式呈现的,... 详细信息

法律应该具有确定性,因为如果要让人们遵守法律,人们就必须知道法律规定的是什么。因此,法律的含义应该是明确的。法律的确定性可以从表达和适用两方面来理解:从法律表达来看,由于人们所遵守的法律大多是以规范性法律条文的形式呈现的,法律条文大部分又是用较为人们所熟悉的日常语言作出的明确规定,因此,社会大众往往都能看懂大部分法律条文,清楚了解法律意图,在理解上大都没有什么困难。从法律适用来看,司法者明确知道什么样的法律适用于该事实以及该法律的具体内容,因此他也能在事实与法律之间寻找到确定的答案,并且该答案应该是唯一正确的。同样,对于守法者来说,他们可以对法律后果做出预期,进而指导或调整自己的行为。因而,对于法律适用来说,法律具有确定性意味着法律结果的可预测性以及唯一正确性。然而,法律具有确定性的一面,同时也具有不确定性的另一面。不确定法律概念就是法律具有不确定性的重要表现之一。最早探讨不确定法律概念的是行政法领域,然而不确定法律概念不仅存在于行政法领域,而且在其它部门法领域的规则条文中也广泛存在,比如民法领域中的“社会公共利益”、“公序良俗”等。然而,这些不确定法律概念由于具有自然语言的模糊性以及概念的高度抽象性,导致其内涵和外延的极大不确定。同时,在相关法律条文中,很多不确定法律概念缺乏相应的的定义表述,这也导致其很难直接适用于具体法律案件。另外,不确定法律概念所调整的社会实践生活复杂多样,而人类认识能力有限,人类语言的丰富程度和精妙程度也不足以长远预见和精确表述社会现象的多样性,再加上法律概念在立法者的创制与司法者的适用上呈现张力,不确定法律概念的适用因而成为一个难题。由于不确定法律概念的“不确定性”具有消极作用,不仅可能给司法者的法律适用带来不便和困难,而且人们对不确定法律概念认识混乱,对相关的法律结果难以预测,无法正确指导和规范自身行为。这将不仅损害司法公信力和法律权威,也将会影响人们对法律的信仰,从而影响法治社会的建设。为减少不确定法律概念的“不确定性”,有必要通过对不确定法律概念适用的理论困境进行检视,并对当前关于不确定法律概念适用的法律方法比如“法律解释”、“漏洞补充”、“价值判断”进行比较分析,并结合正当法律程序理论,从而使得不确定法律概念的适用在内容和形式上实现拟制意义上的“唯一正确性”。

关键词：不确定法律概念司法适用法律方法论法律程序观