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假想防卫与其他不当防卫的竞合形态分析——以假想防卫过当为中心

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哈尔滨工业大学学报（社会科学版） 2010年第2期12卷 60-64页

作者：苏雄华长治学院政法系山西长治046011 西南政法大学法学院重庆400031

假想防卫不当是指客观上不存在不法侵害,行为人误以为存在而实施所谓的防卫行为,但该防卫行为相对于误想的不法侵害而言也是不当防卫的情形。其实质上是假想防卫与其他不当防卫的竞合形态,具体包括假想防卫第三人、假想防卫不适时和假... 详细信息

假想防卫不当是指客观上不存在不法侵害,行为人误以为存在而实施所谓的防卫行为,但该防卫行为相对于误想的不法侵害而言也是不当防卫的情形。其实质上是假想防卫与其他不当防卫的竞合形态,具体包括假想防卫第三人、假想防卫不适时和假想防卫过当三种情形。其主观罪过要结合行为人对前提事实和不当事实的心理内容进行规范上的整体考察,具体评价主客观背离的规范非难程度。量刑时应在惩罚犯罪和促使行为人规范意识觉醒之间作衡平的抉择,依据其善良之意予以从宽处理。

关键词：假想防卫不当防卫假想防卫过当

“正当”与“不当”辨析——从防卫意图与防卫效果的角度透视防卫行为

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宁夏社会科学 2004年第6期 22-26页

作者：杜发全王耀忠西北政法学院陕西西安710063

正当防卫、不当防卫之间有各自的成立范围与标准。正当防卫是防卫意图与防卫效果相统一的现象 ,而不当防卫是防卫意图与防卫效果相分离的现象。各种不当防卫类型的区分应以防卫条件的缺如为标准。不当防卫之性质 ,应根据防卫人之主观心... 详细信息

正当防卫、不当防卫之间有各自的成立范围与标准。正当防卫是防卫意图与防卫效果相统一的现象 ,而不当防卫是防卫意图与防卫效果相分离的现象。各种不当防卫类型的区分应以防卫条件的缺如为标准。不当防卫之性质 ,应根据防卫人之主观心态与防卫行为所引起的结果 ,结合防卫意图或防卫效果之有无来认定 ,可成立意外事件。

关键词：防卫行为正当防卫不当防卫

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新论逆防卫存在的合理依据及其成立条件

河南社会科学 2005年第S1期13卷 34-35页

作者：祝凯上海大学法学院上海201701

1997年的新刑法完善了正当防卫制度,更好地维护了受害人的权益,然而加害人可能被不当防卫行为侵害却被忽视。文章探讨逆防卫存在的合理因素、构成要件,并提出相应的立法建议。

关键词：逆防卫不当防卫合理依据成立条件

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防卫行为体系论

防卫行为体系论

作者：吕彪华东政法大学

学位级别：硕士

有两个问题引起笔者对于防卫行为应当走向体系化的关注,第一,实践中约定俗成将过当防卫行为称为防卫过当,是否具有合理性?第二,新刑法第20条第2款关于防卫过当是“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的……”表述的科学性是否值得商... 详细信息

有两个问题引起笔者对于防卫行为应当走向体系化的关注,第一,实践中约定俗成将过当防卫行为称为防卫过当,是否具有合理性?第二,新刑法第20条第2款关于防卫过当是“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的……”表述的科学性是否值得商榷?通过进一步挖掘,笔者初步得出:正当防卫与过当防卫,既非转化关系,亦非包含关系,两者相互独立且构成并列关系,是同辖于防卫行为概念的下位概念。由此不难看出防卫行为的基础性地位,然而目前其并未受到与其地位相应程度的关注。“防卫行为”这一概念的提炼与体系化研究有其必要与意义。关于正当防卫、防卫过当、特殊防卫等制度的研究,其具体理论观点颇为繁杂且已达到相当深度。然而拘囿于传统框式思维的窠臼,相关问题的研究局限在既定范围内鲜有突破。从制度这一大前提着手,防卫制度之核心在于对其进行合法性、正当性的判断,而“条件罗列”研究方式以正当防卫几大成立要件为大前提,以现实中发生的或理论中臆想的各种防卫行为具体样态为小前提,进而对其正当性、合法性的判断,几乎所有正当防卫及其相关内容的研究遵循了这一思路。这种思维模式的便利之处是极其明显的,且各子要素各得其所,思路清晰,然而,其带来的负面影响也不容小觑,因着眼于条件符合性的判断,满足正当防卫既有理论的自给自足性,防卫行为的事实要素无形中被价值要素所掩盖。许多非法定的防卫行为种类因此只能被放置于正当防卫各项条件的对立面予以考察,却无相应体系内的立足之地,一定程度上造成了以正当防卫为主,以各项非正当防卫行为为辅（支撑）的防卫体系排列,亦即,非正当防卫行为是作为正当防卫成立之反面教材予以说明。具体而言,本文共分为三章: 第一章重在对防卫行为本体从行为与规范间的关系进行溯源性的考察,本文认为,行为先于规范而存在,而当合理的规范合乎程序实定化之后,行为也必须受到规范的合法性或正当性的检验。防卫行为作为一种基于人类防卫本能的行为,其先于正当防卫规范存在。而正当防卫则始于正当防卫规范的出现,亦即,规范意义上的正当性必定来源于规范的评判,正当防卫行为是防卫行为经受住规范正当性考验后的一种类型。单从行为的自然样态来看,刑法与民法中的正当防卫并无本质差异,撇除限度条件这一法律对其正当性的评价判断因素,可以发现,防卫行为是民法、刑法正当防卫制度的共同评价客体。第二章重在对防卫行为的规范进行一番梳理与解读,防卫制度主要规定于民、刑基本法,依据防卫限度要求分立为两种立法模式。在防卫限度条件上,我国防卫制度之立法模式经历了从“刑民一元化”到“刑民二元化”的转变。第三章尝试从防卫行为本身出发,总结出防卫行为经由防卫制度规范评价的理路,依据规范上的效果作出体系性划分,并对其具体种类进行刑法上的评析,以期为理论与实践中防卫案件性质的判断提供新的思路。具体而言,笔者将理论中探讨的正当防卫与非正当防卫行为的各种形式统合于防卫行为这一范畴,并以此为标准作出新的体系性划分。

关键词：防卫行为非防卫行为正当防卫不当防卫

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逆防卫研究

逆防卫研究

作者：张显厚南昌大学

学位级别：硕士

正当防卫是我国刑法明文规定的违法阻却事由之一,一直以来,受到学者的青睐更是学术研究的热门课题,1997年刑法的颁布拓宽了正当防卫的适用同时增加了特殊防卫条款,使得学术界对正当防卫尤其是对特殊防卫的研究达到了前所未有的高度。但... 详细信息

正当防卫是我国刑法明文规定的违法阻却事由之一,一直以来,受到学者的青睐更是学术研究的热门课题,1997年刑法的颁布拓宽了正当防卫的适用同时增加了特殊防卫条款,使得学术界对正当防卫尤其是对特殊防卫的研究达到了前所未有的高度。但是,大多数学者都是从受害人权利保障的角度出发对其进行论述,对于不法侵害人权利的保障却鲜有提及。当然,新刑法对正当防卫的规定是给与受害者私人补救,以鼓励公民打击犯罪,这一出发点的确很好,然而其规定的适用条件过于模糊以至于在司法实践中并未起到很好的效果。同时,新刑法赋予被害人特殊的防卫权,不可避免地导致其滥用防卫权进而侵害不法侵害者的合法权益,这对于不法侵害者而言同样是不公正的。因此,为了平衡受害者与不法侵害者之间的权利完善正当防卫体系有必要对逆防卫投入更多的关注和研究。已经有学者对逆防卫进行了探索并展开了激烈的论述,并且多数人对逆防卫权持反对的态度,因为正当防卫发展至今已经相对稳定和成熟再试图从中肯定逆防卫权必然会产生诸多问题,必然会面临巨大的风险和挑战。尽管如此,本文仍然赞成逆防卫权并对其正当性与合理性及其适用展开论述提出自己的一些建议。本文试图从以下几个方面对逆防卫的相关问题略抒浅见。引言是本文的第一部分,主要介绍了选题的背景、目的和意义,并通过对比分析阐述了本文的创新点。第二部分是逆防卫的概述,通过对逆防卫和相关概念之间的界定明确区分逆防卫。第三部分主要介绍了国内外对逆防卫的研究并对肯定和否定该理论的观点进行了梳理,通过对特殊防卫的思考提出自己对逆防卫适用的可行性建议。第四部分是通过不同的视角来证明逆防卫的必要性与合理性。首先,通过宪法对公民权利的规定进行论述,用古代法律和现代法律对人权保障的对比展开;其次,对“法不禁止即自由”的法原则进行阐释以此来说明自由的边界和公民权利的行使;再次,通过加害人与受害人地位的相对性以及刑法对“防卫挑拨”的规定来说明犯罪模式的动态化过程,从唯物辩证的法哲学视角看,其支撑了适用逆防卫的理论依据;最后,结合案例并对其进行分析为逆防卫的正当合理性提供现实依据。第五部分主要是论述了构建逆防卫的主客观要件并对逆防卫适用不当的责任进行分析,探讨了应该怎样看待逆防卫不当与不法侵害的继续进行。结语部分对全文进行了总结并提出了自己对逆防卫的美好将来的设想,期望人们消除对这一理论的偏见将之合理运用到司法实践中。

关键词：正当防卫不当防卫逆防卫人权

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论正当防卫中的逆防卫

玉林师范学院学报 2008年第2期29卷 90-95页

作者：林树锦金艳军玉林师范学院政法系讲师广西玉林537000 河南禹州市教育局河南禹州461670

主要围绕逆防卫在正当防卫中设立的必要性,以及逆防卫的成立要件,来探讨正当防卫制度现存的缺陷,以期完善正当防卫制度,更好地实现刑法社会秩序中防卫机能与人权保障的双重使命。

关键词：正当防卫逆防卫不当防卫不法侵害人防卫人被害人

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反向防卫解析

河南公安高等专科学校学报 2005年第6期26卷 26-28页

作者：祝凯何剑上海大学法学院中国上海201701

正当防卫制度直接维护受害人的权益,但却忽视了加害人被不当防卫行为侵害的可能,欠缺对加害人合法权益的保护。作为公平正义的象征,法律有必要考虑实践中可能出现的各种情况并尽可能完善相关规定,以实现保护与惩罚之间最恰当的平衡。

关键词：反向防卫不当防卫加害人

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浅论正当防卫反逆程序

法制与社会 2010年第32期 267-267页

作者：杨新霞浙江省海宁市人民检察院公诉科

正当防卫反逆程序是指不法侵害人为免受防卫人正在进行的明显不当防卫行为的侵害,在必要限度内针对原防卫人实施的防卫行为,其实质上是一种特殊的正当防卫。本文旨在对我国正当防卫制度进行解读,提出正当防卫反逆理论,以确保不法侵害人... 详细信息

正当防卫反逆程序是指不法侵害人为免受防卫人正在进行的明显不当防卫行为的侵害,在必要限度内针对原防卫人实施的防卫行为,其实质上是一种特殊的正当防卫。本文旨在对我国正当防卫制度进行解读,提出正当防卫反逆理论,以确保不法侵害人的合法权益。

关键词：正当防卫反逆不法侵害人合法权益不当防卫

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论逆防卫

今日科苑 2008年第8期 213-213页

作者：胡昊张和年江苏省仪征市检察院

我国刑法将正当防卫作为一种有效保障国家集体个人合法权益的手段,可正当防卫中的无限防卫赋予了受害人"合法"的将加害人致于死地的权利,加之刑法对防卫过当的宽容,使得加害人固有的合法权益被尘封于一个被遗忘的角落,刑法的谦抑与中立... 详细信息

我国刑法将正当防卫作为一种有效保障国家集体个人合法权益的手段,可正当防卫中的无限防卫赋予了受害人"合法"的将加害人致于死地的权利,加之刑法对防卫过当的宽容,使得加害人固有的合法权益被尘封于一个被遗忘的角落,刑法的谦抑与中立有所动摇,本文拟从保护加害人合法权益角度出发,提出逆防卫观点,并论证其存在必要合理性与可操作性。

关键词：逆防卫加害人受害人不当防卫