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不动产让与担保之研究

不动产让与担保之研究

作者：李静西南政法大学

学位级别：硕士

在我国民间借贷市场中,随着产业融资需求日益膨胀,产生“以买卖担保借贷关系”的交易模式,交易双方常以不动产为交易对象,在买卖合同中约定将担保标的物的所有权移转于债权人,以担保债务人届期清偿债务,理论界及部分司法裁判主张其为不... 详细信息

在我国民间借贷市场中,随着产业融资需求日益膨胀,产生“以买卖担保借贷关系”的交易模式,交易双方常以不动产为交易对象,在买卖合同中约定将担保标的物的所有权移转于债权人,以担保债务人届期清偿债务,理论界及部分司法裁判主张其为不动产让与担保。为解决此类以“买卖担保借贷”案件的法律适用问题,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《解释》)第24条确立了“买卖型担保”的裁判规则,但该规则较为模糊,难以区分“买卖型担保”的具体类型。不动产让与担保实际属于“买卖型担保”的一个分支,在司法裁判过程中,应单独形成关于不动产让与担保设立及效力认定的规则。本文除绪论和结论外共有五章。第一章,让与担保的概论。本部分侧重于厘清让与担保与相关概念的区别,介绍我国不动产让与担保产生的缘由、构成要件及该种担保模式在我国现行法律体系下面临的风险。第二章,让与担保的起源及其理论的发展过程。让与担保经过德国、日本及我国台湾地区实务及学说的发展,已逐渐成熟。本部分拟通过对让与担保制度溯源及其在域外地区演进过程的梳理,探讨让与担保学说在我国的发展及变迁。第三章,不动产让与担保与“买卖型担保”的逻辑关联与功能耦合。本部分首先论证不动产让与担保属于“买卖型担保”的一个分支。在适用《解释》第24条时,须先对“买卖型担保”进行二分,二分的标准为债务人是否将担保标的物的所有权移转登记于债权人,若当事人间履行登记公示程序,“买卖型担保”则与不动产让与担保模式契合,此处的登记公示程序不仅包括不动产的过户登记,亦可扩大至预告登记、备案登记;若当事人间没有履行登记公示程序,“买卖型担保”则属于代物清偿预约(纯债的关系)。其次,通过对典型案例的分析,总结不动产让与担保裁判标准差异化的原因,司法裁判忽视“买卖型担保”中登记公示程序的作用,导致对“担保性质”认定不准,难以形成不动产让与担保适用的统一规则。最后,构建不动产让与担保的设立要件及效力规则。第四章,我国不动产让与担保有效性的争议与释疑。本部分从不动产让与担保合同效力、与抵押制度的比较及对不动产让与担保的定性角度切入,通过释疑消除理论上的争议,并提出不动产让与担保不属于物债绝对二分下的概念,而是一种具备“债的安排+登记公示(具有物权内容)”特质的交易模式。第五章,我国不动产让与担保的实现路径。本部分从正面肯认不动产让与担保在《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第10条“习惯”下的存在空间,通过司法裁判赋予不动产让与担保法的确信力。同时否认通过抵押权泛化的途径实现不动产让与担保,在绝对禁止流押条款的语境下,不动产让与担保涉及的所有权移转要件与其违背;纵使采取相对禁止流押条款的立法,不动产让与担保的所有权移转时间点也与其不同。

关键词：买卖型担保不动产让与担保公示性习惯法抵押权泛化

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不动产让与担保协议认定司法规则研究

不动产让与担保协议认定司法规则研究

作者：王俊凯天津工业大学

学位级别：硕士

近年来,不动产让与担保协议在民商事活动中被广泛适用,以此发生的法律纠纷也在大幅增加,但对于此类协议效力的判定问题在司法实务中尚未有统一的适用标准,以致法院判决莫衷一是。对于不动产让与担保协议的效力认定问题,司法实务中“同... 详细信息

近年来,不动产让与担保协议在民商事活动中被广泛适用,以此发生的法律纠纷也在大幅增加,但对于此类协议效力的判定问题在司法实务中尚未有统一的适用标准,以致法院判决莫衷一是。对于不动产让与担保协议的效力认定问题,司法实务中“同案不同判”的现象不利于我国司法环境的稳定与法律适用的统一,是以,亟需建立起明确的不动产让与担保协议司法认定规则,切实保障当事人的合法权益,维护司法公信力。现今,司法实务中认定不动产让与担保协议有效与否存在三处分歧,分别是违反物权法定、违反禁止“流质”以及虚假意思表示。以违反“物权法定原则”否定协议效力的观点实质上是混淆了物权与债权的结果,将协议生效与物权变动相混淆,并以物权规则认定协议效力实质上系物债不分。以违反禁止“流质”规定否定协议效力是忽视了法律以担保清算解决流质问题的特殊规定。以虚假意思表示否定协议效力是错误认定不动产让给与担保协议性质的结果,认定不动产让与担保协议存在买卖的虚假意思表示实则是混淆了不动产买卖协议与不动产让与担保协议。对于不动产让与担保协议效力的司法认定,人民法院应当统一规则。严格审查不动产让与担保协议,通过排查协议是否存在价款过低、回购条款及协议背后存在具有借贷性质的其他合同等情形,将其与不动产买卖协议区分开来。适用《民法典》第388条规定,认定不动产让与担保协议是具有担保性质的合同,并采用债权规则认定协议效力。审慎认定流担保约款无效,认定协议中的流质条款转化为清算条款,并在无其他无效情形时,认定协议有效。

关键词：不动产让与担保司法裁判效力认定统一规则

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不动产让与担保实务研究

不动产让与担保实务研究

作者：周绍舒贵州大学

学位级别：硕士

在我国民间借贷市场中,借贷人为了解决融资之需,但不合符金融机构的放贷要求时,选择向民间主体融资,产生以“以买卖担保借贷”的交易模式,以买卖不动产为主要交易形式,将借贷款项转化为虚假买卖中的购房款项,通过买卖合同约定将不动产... 详细信息

在我国民间借贷市场中,借贷人为了解决融资之需,但不合符金融机构的放贷要求时,选择向民间主体融资,产生以“以买卖担保借贷”的交易模式,以买卖不动产为主要交易形式,将借贷款项转化为虚假买卖中的购房款项,通过买卖合同约定将不动产转移于债权人名下,在形式上并存显性的买卖和隐性的借贷关系,在债务届期得不到履行时,债权人可就标的物实现债权。债权人已经对标的物所有权进行了物权公示,则符合《九民会议纪要》和《民法典担保制度司法解释》中关于不动产让与担保的规定,债权人可以就担保物参照实现担保物权的规定享有优先受偿权,但是公示方式是否仅限于物权本登记存在争议。不动产让与担保与买卖型担保、以物抵债制度存在相似的之处,在性质上认定不准确,容易出现同案不同判的现象。本文从100篇司法裁判出发,对不动产让与担保展开分析,除了文献综述和结语,本文采取常用的四章制的结构,主要内容如下:第一章,是不动产让与担保的概论,为后文做理论铺垫。内容主要分为三节,第一节主要介绍不动产让与担保法律属性,第二节展示不动产让与担保的立法现状,第三节重点分析不动产让与担保与相似制度不动产抵押、买卖型担保、以物抵债区别与联系。第二章在有第一章的基础上随机选取近2021年至今的100篇与本文相符的案例进行梳理和分析,得出四种裁判观点。第三章紧跟上一章的内容,四种裁判观点分别对应实务中四个问题,一是对不动产让与担保效力认定规则不统一,二是不动产让与担保性质的认定不准确,三是债权人对标的物享有的权利类型不统一,四是不动产让与担保的优先受偿权的公示规则不统一,列为四个节进行论述。第四章针对第三章实务中存在的主要问题,提出完善对策的思考,首先对不动产让与担保的效力认定的问题进行反思,其次准确识别不动产让与担保的性质,再次是依托不动产登记制度完善不动产让与担保的公示规则,最后从注重利益平衡的角度,注重利益债权人与债务人的利益平衡,不动产让与担保和其优先受偿权的利益平衡。

关键词：不动产让与担保公示买卖合同优先受偿权利益平衡

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不动产让与担保——第一个习惯物权的创设

荆楚法学 2022年第4期 27-35页

作者：王泽鉴中国台湾大学法律学院

让与担保系权利移转型的担保物权,即设定人为担保债务清偿,将财产权移转于担保权人,使担保权人在担保目的范围内,于债务人届期未清偿债务时,得将担保的财产变价而就其价金受清偿。本文阐述我国台湾地区实务上不动产让与担保制度的发展过... 详细信息

让与担保系权利移转型的担保物权,即设定人为担保债务清偿,将财产权移转于担保权人,使担保权人在担保目的范围内,于债务人届期未清偿债务时,得将担保的财产变价而就其价金受清偿。本文阐述我国台湾地区实务上不动产让与担保制度的发展过程,并分析不动产让与担保的机能与利益状态。不动产让与担保制度之创设,系由长期的交易惯行、判例学说以接力方式持续不断共同协力而形成,为我国台湾地区法律的开展提供了一个典范,并对于推动让与担保制度、立法规范及物权法的发展,作出了重大的贡献。

关键词：不动产让与担保习惯物权让与担保契约

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论不动产让与担保的公示

论不动产让与担保的公示

作者：唐璞中南财经政法大学

学位级别：硕士

我国经济快速发展,催生大量融资需求,在理性经济人的趋利过程中,产生了各种方便快捷的新型担保。而以不动产特别是房屋为担保标的物的担保在实践中最为常见,且借贷关系和房屋买卖关系常常混同,案情复杂多样,给司法实践和学理研究带来了... 详细信息

我国经济快速发展,催生大量融资需求,在理性经济人的趋利过程中,产生了各种方便快捷的新型担保。而以不动产特别是房屋为担保标的物的担保在实践中最为常见,且借贷关系和房屋买卖关系常常混同,案情复杂多样,给司法实践和学理研究带来了诸多难题。《民法典》第388条确认了非典型担保的合同效力,但始终没有对让与担保做出明确规定。《九民会议纪要》和《担保制度司法解释》肯认了让与担保合同的效力,且已经完成财产权利变动公示的债权人有优先受偿权,但是没有明确财产权利变动的公示问题,不利于司法实践中做出具有可操作性、类案统一的裁判。对让与担保在我国的立法沿革进行考察后,尝试从不动产让与担保的司法现状入手,对实务中广泛存在的预告登记、网签备案公示方式进行分析,探究不动产让与担保的不同公示途径,论证不动产的预告登记和网签备案为有效公示,并探讨不同公示方式和不同情形下对不同主体的效力。本文一共分为三个部分:第一章为不动产让与担保的规范阐释和实践解读。本章首先阐述了我国就名为交易实为担保的社会现象做出了引入、确立、细化的立法规制,并根据各学者对让与担保的定义、各国对让与担保标的物是否包含不动产的考察及我国现行司法解释的规定界定了不动产让与担保的类型范畴。我国对让与担保采用了广义的定义,具体包括了传统的让与担保、含流担保约定的让与担保和附回购约定的让与担保。其次,以不动产存在的移转登记、预告登记、网签备案三种登记方式为分类标准,梳理了相关的司法裁判,各法院对办理预告登记、网签备案登记能否成立让与担保以及债权人是否享有优先受偿权,认定不一。现行法律规范缺乏决定不动产让与担保物权效力的公示方式认定标准。第二章为不动产让与担保的公示方式。首先介绍了我国现有的不动产的登记类型和流程、域外涉及不动产让与担保的公示制度,以便借助现有的比较成熟的不动产登记方式将不动产让与担保嵌入其中来发挥担保作用。其次,从预告登记可完成财产权利的公示、预告登记能平衡让与担保主体间的利益、参照抵押权预告登记可间接实现优先效力及将预告登记的对象扩大至让与担保有利于预告登记制度再生等方面论证预告登记作为不动产让与担保公示方式的正当性,从不动产登记簿的承载对象、预告登记的适用范围及在税负环节的优势等方面论证预告登记作为不动产让与担保公示方式的可行性。再次,从网签备案可完成财产权利的公示、网签备案具有实质的排他对抗作用、网签备案已具备完善制度及赋予网签备案民事效力有利于维护国家公信力等方面分析论证了网签备案作为不动产让与担保公示方式的正当性,从网签备案系统成熟、网签备案系统公开可查性高和成本税负低等方面论证网签备案作为不动产让与担保公示方式的可行性。第三章为不动产让与担保不同公示方式的效果。以让与担保的担保权构成为前提,分处分标的物时、执行标的物时、破产时三种场景,探讨分析采用不同公示方式的不动产让与担保相关主体间的权利义务关系。设定人处分标的物时,完成转移登记的担保权人可排除第三人善意取得,而预告登记和网签备案对设定人有限制处分作用,设定人未经担保权人同意和配合进行处分的,第三人非善意;担保权人处分标的物时,转移登记情况下第三人可善意取得相应的权利,而预告登记和网签备案对担保权人有限制处分作用,担保权人转让标的物不被允许,设立抵押须经设定人同意和配合。担保权人实现担保权时,完成转移登记、预告登记或网签备案三种公示方式的担保权人都取得优先受偿权,存在在先抵押权时经清算后按登记顺序清偿,且担保权人可在实现担保权之前申请对登记在自己名下的担保财产进行保全;担保权人之债权人申请执行标的物的,转移登记、预告登记或网签备案三种公示方式下,设定人都可提出执行异议;设定人之其他债权人申请执行标的物的,完成转移登记的担保权人优先于其他权利人受偿,预告登记权利人在一定条件下享有排除执行的权利。设定人破产时,完成转移登记的担保权人享有优先受偿权,完成预告登记的,参照抵押预告登记在破产程序中的效力,担保权人间接优先受偿;担保权人破产时,转移登记、预告登记或网签备案三种公示方式下,设定人都可以向破产管理人清偿债务后或以解除合同退还款项的方式取回标的物。

关键词：不动产让与担保优先受偿公示预告登记网签备案

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论不动产让与担保的效力

广州广播电视大学学报 2015年第6期15卷 85-90,101页

作者：常澄华东政法大学上海200042

随着市场经济的发展,不动产让与担保作为一种非典型债权担保方式,在我国经济生活中已不鲜见。但理论界对让与担保的客体界定莫衷一是,国外先例也有所不同,对不动产让与担保的效力认定,法院裁判更是大相径庭。相较于其他典型担保方式,不... 详细信息

随着市场经济的发展,不动产让与担保作为一种非典型债权担保方式,在我国经济生活中已不鲜见。但理论界对让与担保的客体界定莫衷一是,国外先例也有所不同,对不动产让与担保的效力认定,法院裁判更是大相径庭。相较于其他典型担保方式,不动产让与担保有着许多先天的制度优势,但因未为民法所规定,其有效性也一直饱受争议,因此厘清有关争议,界定不动产让与担保的具体效力具有重要意义。

关键词：不动产让与担保物权法定法律构成

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不动产让与担保公示方法的困境与网签之选择

房地产经济 2024年第2期 37-49页

作者：杨雅婷陈晓源天津大学法学院南开大学法学院

不动产让与担保交易中当事人选择适用的公示方法不一，主要有转移登记、预告登记、备案登记和网签这四种方式。基于物权法定原则，法院的判决均认可转移登记作为不动产让与担保的公示方式；而预告登记、备案登记和网签的适用与效力则存... 详细信息

不动产让与担保交易中当事人选择适用的公示方法不一，主要有转移登记、预告登记、备案登记和网签这四种方式。基于物权法定原则，法院的判决均认可转移登记作为不动产让与担保的公示方式；而预告登记、备案登记和网签的适用与效力则存在争议。鉴于转移登记限缩了不动产让与担保的适用空间，预告登记的债权公示功能难以满足不动产让与担保的权利构造，备案登记的行政管理属性不能负载物权公示的作用。相较而言，网签可起到物权公示的法律效果，也便于当事人查阅不动产信息，其与备案登记融合亦可提升不动产数据的使用效能；实践中，也是不动产让与担保交易中当事人比较偏好的公示方式。故此，以网签作为不动产让与担保这一特殊担保类型的公示方式更具优势。在肯认网签作为不动产让与担保公示方式的同时，也应当避免其功能的过度扩张，防止网签与不动产登记在功能和效力上混同。

关键词：不动产让与担保网签登记公示优先受偿权

以房抵债性质探析——兼评《民间借贷司法解释》第24条

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以房抵债性质探析——兼评《民间借贷司法解释》第24条

作者：盖小雪苏州大学

学位级别：硕士

借贷双方在借贷合同外另行签订房屋买卖合同,并约定借款人如不能按期偿还借款,则履行房屋买卖合同以抵偿债务,名为“买卖”,实为“债务清偿”。这种情形并非是让与担保、后让与担保或是不动产抵押,更非属于简单的附条件买卖,而应该是附... 详细信息

借贷双方在借贷合同外另行签订房屋买卖合同,并约定借款人如不能按期偿还借款,则履行房屋买卖合同以抵偿债务,名为“买卖”,实为“债务清偿”。这种情形并非是让与担保、后让与担保或是不动产抵押,更非属于简单的附条件买卖,而应该是附条件代物清偿。其本应受到禁止流质条款的控制,但通过“流质契约自由+清算主义”解释,不仅可以避免因违反流质条款而整体无效还可以避免当事人通过以房抵债协议规避禁止流质变相高利贷行为。最高人民法院试图通过《民间借贷司法解释》第24条来厘清其中的法律关系探索出解决路径,但因对不动产让与担保构成以及在中国设定的必要性没有进行足够的考察,导致对以房抵债性质认定以及处理存在值得商榷的地方。以房抵债协议只具有“担保功能”,而不能构成为担保物权,也无法享有优先受偿权,因而将《民间借贷司法解释》第24条中“担保”一词解释为担保功能则更为恰当。

关键词：以房抵债不动产让与担保后让与担保附条件代物清偿禁止流质