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上市公司章程指引

标准号: 中国证券监督管理委员会公告2023年第62号

上市公司章程指引

关键词：上市公司章程

来源： cnki法规评论

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上市公司章程中“灰色条款”的法律探析

企业经济 2000年第8期19卷 90-92页

作者：谢巍李霖

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上市公司章程反收购条款的法律限制

上市公司章程反收购条款的法律限制

作者：赵飞辽宁大学

学位级别：硕士

2015年“宝万之争”后,众多上市公司纷纷在其公司章程中设置反收购条款来抵御市场化收购。与此同时由于反收购条款在实践中存在众多瑕疵,其合法性备受人们质疑。我国目前关于反收购条款相应的法律法规几乎空白,因此在实践中对于反收购... 详细信息

2015年“宝万之争”后,众多上市公司纷纷在其公司章程中设置反收购条款来抵御市场化收购。与此同时由于反收购条款在实践中存在众多瑕疵,其合法性备受人们质疑。我国目前关于反收购条款相应的法律法规几乎空白,因此在实践中对于反收购条款的合法性判断,上市公司,监管主体以及学界和实务界往往莫衷一是,得不到一个确定的答案。但是,反收购条款作为反收购措施的一个重要种类,其与收购行为在本质上都为证券市场交易行为,没有孰优孰劣,因此,我们在对反收购条款的法律态度上应一方面肯定其积极作用,另一方面对其消极作用予以法律限制。本文共分为四部分。首先第一部分对研究的客体,即反收购条款结合近年来我国证券市场上反收购条款种类和内容的新变化,对其做了重新的界定,以使得对其研究具有针对性和现实意义。接着明确了对于反收购条款的法律限制应该是有条件的,即对于明显违背制定法强制性规定的,否定其法律效力;对于属于制定法规定的自治性规范事项,应结合其制定目的、实际情况等因素判断其效力。对其进行法律限制的路径上应从实体上规定反收购条款制定的一般原则和程序上规定反收购条款制定的一般程序两方面来限制。其次第二部分分析出了目前我国关于反收购条款限制的现状为缺乏对其进行法律限制的依据以及限制主体,对其如何进行法律限制遭遇困境和反收购条款不当所引起的法律责任制度不完善等。同时文章第三部分从域外对于反收购条款进行法律限制的经验上知悉对于我国目前的反收购条款法律限制应采取审慎、严格的态度。最后,本文第四部分立足于对于反收购条款进行有条件的法律限制的态度基础上,考虑到对反收购条款进行法律限制的实体上与程序上的路径选择,针对我国目前的反收购条款限制的现状,提出了四个完善对其进行法律限制的措施,即健全了关于反收购条款的相应法律规范,为反收购条款的法律限制提供了限制依据,以及在相应的法律规范中明确证监会与证券交易所作为限制主体;提出了股权平等原则、保护股权的流转权能原则、禁止权利滥用原则、有利于上市公司整体利益原则作为限制反收购条款的一般原则,明确反收购条款的常见类型与法律效力,来解决如何对反收购条款进行法律限制的问题;提出了关于完善反收购条款不当所引起的法律责任制度的具体方案。

关键词：上市公司章程反收购条款法律限制

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上市公司章程收购防御条款研究

上市公司章程收购防御条款研究

作者：刘权华吉林大学

学位级别：硕士

从国际主要资本市场发展的历程来看,每次发生引起市场震动的大事件,都会推动新一轮立法的改革和完善。证券市场也正是在这种不断反馈改善中与时俱进的。随着我国股权分置改革的完成,国有股、法人股等非流通股的流通,上市公司进入全流通... 详细信息

从国际主要资本市场发展的历程来看,每次发生引起市场震动的大事件,都会推动新一轮立法的改革和完善。证券市场也正是在这种不断反馈改善中与时俱进的。随着我国股权分置改革的完成,国有股、法人股等非流通股的流通,上市公司进入全流通时代,股权结构日渐分散,收购与反收购事件也随之逐渐增多。仅2017年中国企业间并购总金额就达到6710亿美元,国内并购案例数上升了14个百分点创造了历史新高。这些数据表明,在目前收购情形日渐增多的情况下,无论是立法部门还是监管部门亦或是公司自身都应对这种趋势做出回应。同时,大量收购现象的出现必然伴随着收购防御行为的出现。作为收购防御的一个重要手段,上市公司通常都会在章程中设立收购防御条款。公司之所以重视章程的作用,是因为在公司法中公司章程是一个非常重要的法律文件,它是为企业自治提供充分保障的契约约束。如果做一个类比的话,章程之于公司相当于宪法之于国家。然而从法律规制角度来看,我国对上市公司章程收购防御条款的合法性规定存在着不小的模糊地带,许多收购防御条款的设置是否合法、合规缺乏基本的检验标准。而且在部分涉及到收购防御条款的现行法律规定中,又存在着一些不足之处,这又对收购防御条款作用的发挥产生了负面影响。基于上述问题,有必要对上市公司章程防御条款的法律规制问题进行讨论分析。在本文中,就上市公司章程收购防御条款的一些基本概念进行阐述,并在运用理论分析和结合外国相关立法经验的基础上对上市公司章程收购防御条款的合法性认定问题和相关现行法律的不足之处进行剖析。就上市公司章程收购防御条款的合法性认定而言,必须要立足于分析立法部门和监管部门对于收购防御行为规范的指导思想及其具体体现,并且对一些公司法基本原则也要加以考虑。对于合法性标准的制定,应从股东平等、股权流转、权力约束、保护公司利益四个角度进行综合考量。同时,本文从被购方相关信息的披露和少数股东利益的保护两个角度作为切入点,对我国现行有关收购防御章程法律规定的不足之处进行分析,并针对现存的一些问题提出了具体的完善建议。总而言之,只有明确上市公司章程收购防御条款的合法性标准,改进相关法律现有规定的不足之处,才能解决因立法规范模糊、存在解释分歧、立法空白而引起的上市公司章程收购防御条款制定和适用过程中存在的诸多问题。

关键词：收购防御条款上市公司章程敌意收购

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上市公司章程反收购条款研究

上市公司章程反收购条款研究

作者：龚佑超首都经济贸易大学

学位级别：硕士

发生在2015年万科股权之争中的“门口野蛮人入侵”事件成为很多上市公司高管挥之不去的阴影,一些公司在该事件后纷纷通过对上市公司章程的修改引入反收购条款,以抵御“野蛮人”的闯入。反收购条款起源于美国,其作为众多反收购措施最为... 详细信息

发生在2015年万科股权之争中的“门口野蛮人入侵”事件成为很多上市公司高管挥之不去的阴影,一些公司在该事件后纷纷通过对上市公司章程的修改引入反收购条款,以抵御“野蛮人”的闯入。反收购条款起源于美国,其作为众多反收购措施最为有效实用的措施之一,不仅仅能够保护公司及股东的利益,而且还能给公司管理层带来必要的外部监督。但是,反收购条款若是恣意设置,缺乏法律法规的有效规制,不仅将会降低反收购效果,而且还带有相反的副作用,比如,不合理剥夺小股东话语权,侵害小股东合法权益、抵消外部收购的监督作用、成为管理层损害公司以及股东的工具等等。“万宝之争”事件发生后唤醒了我国A股众多上市公司反收购的意识,这些公司在公司章程中设置了类型各异名目众多的反收购条款。但随之却引发了学界对其的法律质疑,并引起了监管层的关注。本文中笔者首先简要的介绍反收购条款,然后整理归纳了近年来在实践中常见而且引发了广泛的法律质疑的反收购条款并予以法律评析,借鉴和吸纳域外规制之经验,给如何规制反收购条款提出自己的意见与建议。

关键词：上市公司章程反收购条款法律评析法律规制

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上市公司章程中反收购条款的法律规制研究

上市公司章程中反收购条款的法律规制研究

作者：谢佳珊西南政法大学

学位级别：硕士

随着资本市场的不断发展和国内资本市场股权分置改革的完成,全流通格局已逐步形成。为了防止敌意收购,许多公司都在公司章程中设置了反收购条款。在宝万之争后,我国的上市公司不愿目睹这样的悲剧发生在自己身上,于是都试图通过添加“驱... 详细信息

随着资本市场的不断发展和国内资本市场股权分置改革的完成,全流通格局已逐步形成。为了防止敌意收购,许多公司都在公司章程中设置了反收购条款。在宝万之争后,我国的上市公司不愿目睹这样的悲剧发生在自己身上,于是都试图通过添加“驱鲨剂”条款来修改公司章程,为公司买一个“保险箱”。然而,由于我国相关法律法规的滞后,对于“驱鲨剂”条款的合法性学界和实务界一直都存在诸多争议,当面对公司章程中反收购条款的合法性问题时,我们始终无法得到明确的答案。对于证券市场而言,资本的流动才会产生价值,上市公司之间的收购就是源于资产只有流动到有实力的上市公司才能发挥其应有的价值,甚至在优良的经营管理中还能使其达到资本的溢价。这样来说,我国上市公司收购活动的逐渐活跃是市场发展的必然规律。但是在意识形态上我国法律法规并未跟上市场化的脚步,由于我国关于反收购条款法律法规体系不够完善,使得许多公司在毫无边界的范围内在章程中制定反收购条款,随后因条款设定不合法合规而遭到证监会的问询,这样一来目标公司为了防御敌意收购的效果完全没有达到,反而对公司的发展不利,从而阻碍了整个资本市场的发展。因此,我们应该对上市公司反收购条款进行规范化的规制,使其发挥其应有的作用。实证分析研究显示,上市公司设置的反收购条款类型多样,因此我们不仅要寻求解决问题共同的原则与要点,也要根据不同的反收购条款根据实际情况来进行讨论。通过对我国上市公司章程中常见的反收购条款进行归纳和分类,可将设置的反收购条款归类为为限制股东权利的反收购条款、增设股东大会和董事会程序性多数条款以及为扩大董事会反收购权限的反收购条款。本文对我国上市公司章程中常见的反收购条款进行了归纳和分类,将设置的反收购条款归类为为限制股东权利的反收购条款、增设股东大会和董事会程序性多数条款以及为扩大董事会反收购权限的反收购条款。通过梳理不同类型的反收购条款,对上市公司章程中反收购条款的法律效力进行了理论分析,得出公司章程的自治性和董事信义义务的理论基础是设立反收购条款的法理依据。《公司法》中的强制性规范和任意性规范的区分是明确上市公司章程中反收购条款自治的法律界限的重要参考,上市公司章程是公司自治的载体,上市公司应当在公司自治范围内修改公司章程,章程不得与强制性规定相背离,不得利用章程的自治性损害公司、股东尤其是中小股东及债权人等之合法权益,否则章程内容将被视为无效。反收购条款的监管现状也不容乐观,监管模式的单一化以及反收购规制的滞后等问题还需要进行细致的“通盘考虑”。本文一共包括四部分:第一部分,对上市公司反收购条款的概念进行界定,笔者所界定研究讨论的上市公司反收购条款为:首先该反收购条款为上市公司为抵御恶意收购所在章程中制定的条款,非上市公司为抵御恶意收购而采取的所有事中、事后的抵抗性措施。其次,该反收购条款为在上市公司章程中已确认的章程条款,而非临时抵御措施。同时梳理出反收购条款的不同类型,并分析出反收购条款设立的法理依据和规范依据,在反收购条款得以设立现状之上的价值基础以及规则基础上更好的对上市公司在章程设置反收购条款的法律效力边界进行分析。第二部分,对我国上市公司章程中反收购条款的现状进行详细的阐述,对目前我国反收购条款不同类型以及当前我国上市公司章程中反收购条款设置分布现状的考察。第三部分,以问题为导向,总结出我国上市公司章程反收购条款存在的问题。从反收购条款设置的根本问题法益冲突问题,延伸到表层现象中首端的反收购决策权归属不清,再具体到尾端不同反收购条款认定的具体标准不明以及针对性立法层面的缺失问题。第四部分,针对上一部分中列明的面对章程反收购条款规制中的诸多问题,提出完善我国上市公司章程反收购条款法律规制的建议和规制路径,首先应当从设立反收购条款时应当遵循的基本法律原则进行明晰,其次从上市公司内部确立反收购决策权归属,还需针对新《证券法》保护中小投资者的导向进一步加强对其的保护,最后从监管层面的立法以及健全纠纷解决机制为反收购条款的进一步规范化筑起坚实的堡垒。

关键词：上市公司章程反收购条款法律规制规范依据

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上市公司章程中反收购条款的法律规制研究

上市公司章程中反收购条款的法律规制研究

作者：严瑞雪东北财经大学

学位级别：硕士

自我国上海与深圳交易所相继成立,上市公司也以飞快的速度发展着。2015年,我国股票市场剧烈下跌,使得各公司的股票价值也处于较为低迷的状态。“宝万之争”这一典型案例在我国掀起了敌意收购浪潮,当上市公司为了防止敌意收购的来袭,其... 详细信息

自我国上海与深圳交易所相继成立,上市公司也以飞快的速度发展着。2015年,我国股票市场剧烈下跌,使得各公司的股票价值也处于较为低迷的状态。“宝万之争”这一典型案例在我国掀起了敌意收购浪潮,当上市公司为了防止敌意收购的来袭,其最常采用的方式是在章程中设置反收购条款,这一方法因为其便捷性受到了众多公司的青睐。由于资本市场中各大上市公司的快速发展,企业间敌意收购行为发生的数量与频率也日益升高,目标公司因此而在其公司章程中规定的反收购条款类型也越来越趋于复杂多样。然而,就我国立法现状而言,当前的公司法体系中并未对“反收购”这一词汇概念作出清晰的解释,亦未对上市公司在章程中所设置反收购条款的原则以及效力予以清晰的规定与限制。证监会和证交所作为上市公司反收购行为应当受到其约束的监管机构,可以以发出警示函、责令其改正等惩戒行为来发挥其监管权力。但这些行政处罚方面的措施,并不是提前干预介入或方向性的引导。由于对收购规则的合法性原则缺乏立法上的规制以及缺乏有效的反收购监管措施,最终导致收购方与被收购方之间的纠纷大多难以解决。近年来一些通过设置反收购条款以试图防御收购行为的上市公司,这些条款或存在不当,或合法有效,目标公司应当如何灵活运用反收购条款用以展开有效防御,愈加成为一项引人深思的难题。本文通过结合我国有重大影响的典型案例进行研讨,探究其背后的深层法理原因,以及所反映出的当前相关反收购条款的热点问题。本文一共分为5个章节,首先在第一章中阐述了论文的选题背景、所采用的研究方法,还有对上市公司反收购理论的国内外研究现状、本文创新点及不足之处进行了较为详细的介绍。接下来在第二章中对收购与反收购的概念、理论基础、价值定位、具体的作用进行一系列思考与分析,深入探讨其所独有的性质与特点。第三章介绍了近年来的两起典型案例,结合我国目前的立法状况,并陈述了以此引发的反思。然后在第四章中分别比较了域外立法现状,以大陆法系与英美法系国家中关于收购与反收购的判例与规定为契展开讨论,与此同时,结合我国的市场环境现状,提出可以适当借鉴但不能进行完全移植的结论;在文末的第五章中,综合考虑我国规制现状及所处的市场情况,基于域外对于反收购条款的相关先进经验,提出了一系列适宜我国采用的规制类建议,包括明确合法性评价原则、增设反收购条款的专门性效力审查机构、确保司法措施救济底线、健全保护股东权益的相关法律规范,并在文末专门研究了我国上市公司中最常见、也最引发关注的六类常见的上市公司章程反收购条款,并提出明确其法律效力等具体建议。

关键词：上市公司章程反收购条款敌意收购法律规制

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上市公司章程置入反收购条款的研究

上市公司章程置入反收购条款的研究

作者：尹夏霖华东政法大学

学位级别：硕士

为了能够应对各种外来的敌意收购,目前上市公司纷纷“祭出了”各种反收购措施。然而最简单也是操作性最强的是预先将反收购条款置入公司章程之中。反收购条款主要是通过对收购方设置种种阻碍,以延缓收购方入主目标公司的董事会;降低目... 详细信息

为了能够应对各种外来的敌意收购,目前上市公司纷纷“祭出了”各种反收购措施。然而最简单也是操作性最强的是预先将反收购条款置入公司章程之中。反收购条款主要是通过对收购方设置种种阻碍,以延缓收购方入主目标公司的董事会;降低目标公司的收购价值使得收购方放弃收购;通过加大收购方的收购成本,从而增加收购方收购的难度等方式。通过不同的方式,最终达到反收购的效果。虽然在我国控制权市场越来越繁荣,但是,我国上市公司的反收购经验仍旧不够成熟,立法上也缺乏相关规制。因此在实践中,虽然上市公司都采取的反收购措施普遍都不太规范,在采取措施的时候,只关注到了自身的利益,可能存在违背公司法最基本的原则,甚至部分上市公司的管理层为了达到反收购效果,而忽视了反收购措施可能会损害公司以及公司股东的利益。第一部分为导言,主要介绍了反收购以及反收购条款的背景以及概念并且针对21家上市公司修改的反收购条款进行了完整的梳理和列举。由于控制权市场存在着收购,其作为上市公司外部治理的有效措施被许多公司用于敌意收购。而反收购恰巧能够有效阻止敌意收购的发生,公司可以通过设置反收购条款有力的维护公司以及投资者的利益。第二部分主要从反收购与章程的角度切入,在研究反收购条款之前,必须先认识到章程自治的界限。虽然如果公司章程缺乏个性化条款,会导致章程形同虚设,不能起到很好地规范公司行为以及权利救济等章程最基本的作用和功能。但是如果上市公司为了达到自己的目的而随意创制章程条款,并且超出了章程自治的界限,那么这类条款也会因为违背法律、损害公司以及股东利益而无效,同样无法发挥其应有的作用。因此,我们在研究反收购条款前,需要对章程的自治界限有所了解。第三部分是本文的主体部分,即是对21家上市公司的章程对于反收购条款的设计进行研究。对于从本文第一部分归纳整理的,目标公司通常采用的反收购条款类型进行了介绍并对利用第二部分章程的属性进行了合法性、正当性分析。首先详细列举了实践中上市公司为抵御敌意收购,在公司章程中置入的反收购条款具体内容,再从监管部门对于章程修订案的问询函着手,分析监管部门的监管思路和关注点,最后综合对上市公司反收购条款进行合法性以及正当性分析。第四部分则是笔者通过前述三部分的内容,归纳整理出章程反收购条款的判断标准体系。提出了反收购条款的主要考量标准,即控股股东、董事信义义务原则、股东平等、股东保护原则、社会公共利益原则以及与公司法基本理论相契合原则。上市公司章程自治空间正在逐渐扩大,越来越多的公司趋向于多元化、个性化的设计章程以达到更好的公司内部治理的要求。因此,在面对敌意收购时候,通过本文前三部分的分析,构建一个判断标准体系,以促使上市公司更好的规范自己的章程反收购条款,达到更好的公司治理的效果。

关键词：上市公司章程反收购条款合法性正当性

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上市公司章程反收购条款的合法性研究

上市公司章程反收购条款的合法性研究

作者：时昊华东政法大学

学位级别：硕士

2015年万科反收购之战搅动了沉寂十多年的上市公司收购市场,触动了上市公司管理层和大股东的“神经”,掀开了上市公司收购保卫战的序幕。随着股权分置改革的完成,中国资本市场已经具备上市公司展开大规模收购的能力和条件。上市公司为... 详细信息

2015年万科反收购之战搅动了沉寂十多年的上市公司收购市场,触动了上市公司管理层和大股东的“神经”,掀开了上市公司收购保卫战的序幕。随着股权分置改革的完成,中国资本市场已经具备上市公司展开大规模收购的能力和条件。上市公司为防止面临“野蛮人入侵”时束手无措,使公司控制权轻易落入恶意收购者手中,上市公司纷纷通过修订公司章程,置入反收购条款,阻止“野蛮人”的恶意收购行为。然而,时至今日,理论界对反收购条款的合法性仍有争议,没有明确的定论。纵观理论界和实务界对反收购条款合法性的讨论,仍站在整体的视角来讨论所有类型公司的情况。因此,讨论特定的反收购条款时,均未能结合上市公司的具体情况进行讨论,而是“一刀切”式地从公司结构性规则的角度来判断特定反收购条款的效力问题,从而陷入了讨论属于公司法强制性规定还是任意性规定这样一种漫无边际,并且属于“仁者见仁智者见智”的利益衡量的“死循环”之中,无法得出结论。上市公司作为商事主体,其从事商事行为具有灵活性,同时无论是恶意收购者还是上市公司本身,其作为商事主体对自身的行为本身就具有足够的认知,也并不存在不公平的问题,因此,判断反收购条款的合法性也应当结合商事法律关系的灵活性特点,以商事行为法的视角,针对不同的商事主体的情况进行不同的判断,方能符合商事行为的本质。实践的发展不断地推动着反收购条款合法性判断的思路。仅2016年,沪深两大交易所针对上市公司章程反收购条款发出的监管函就有23封。通过对其中反收购条款的类型化分析以及监管数据和意见的整合,同时借鉴理论界的讨论和域外司法实践的做法,本文对常见的八类反收购条款逐一分析,总结监管层监管的态度,最终对反收购条款做出合法性判断。在此基础上,总结反收购条款的合法性问题,提出判断反收购条款合法性的一般思路,为上市公司制定反收购条款以及监管层监管反收购条款提供助益。本文引言部分着重介绍文章的基本情况,包括选题背景、文献综述、研究方法、论文结构以及主要创新点。第一章介绍上市公司章程反收购条款的理论基础。该章主要论述反收购条款的基本情况,明确反收购条款的主要类型及现有研究情况,并且确立合法性判断的原则。第二章介绍上市公司章程反收购条款的实证研究情况。该章主要介绍反收购条款的数据来源以及实证分析。第三章论述前期反收购条款。主要结论为:第一,恶意收购定义条款,在目前法律法规对恶意收购尚无明确界定的情况下,采用理论界和实务界普遍接受的定义方法并无不可。第二,关于提高持股披露义务条款。《证券法》规定的5%持股报告义务和处罚措施是在权衡各方利益的情况下规定的比例,如果上市公司随意降低该比例,则超越了章程自治的范畴,应当禁止。但如果仅降低5%持股比例的信息披露义务,则该行为仍属于章程自治的范畴,应当认定合法。第三,关于反收购措施条款。章程赋予董事会在面临恶意收购时,有权自主采取反收购措施的条款当属合法。同时,反收购措施的执行权应当也只能属于目标公司董事会,目标公司股东无权采取反收购措施。第四,降落伞条款,是目标公司在恶意收购的事前防御阶段所能采取的有效措施之一,能够有效防范恶意收购者的入侵,维持目标公司的稳定,当属合法。但应当结合公司经营情况,合理规定降落伞条款的补偿对象以及补偿金数额。第四章论述后期反收购条款。主要结论为:第一,关于限制股东召集权、提案权和提名权条款。提高股东召集权和提案权的持股比例,因直接违反《公司法》而属不合法;而提高持股时间的要求,则应当结合不同上市公司现实存在的治理需求作出判断。对于限制股东提名董事人数的条款,如果事后股东不能通过其他途径提出其意图提名的董事人选,则属不合法;如果章程赋予股东通过其他途径还能进行提名的,则属合法。第二,限制更换董事数量条款,在正常情况下,当属不合法,但在公司被恶意收购时,限制股东更换董事数量条款可以认定合法。第三,董事资格条款(如在公司任职年限以及相关行业知识水平),完全是出于公司自身的需要,属于商事主体自身利益的考量,也并未违反法律的任何强制性规定,当属合法,但不得违背商业惯例。第四,绝对多数条款当属合法,但是其比例的设置应当有一定限制,不能巩固或者赋予大股东一票否决权。第五章进行总结提炼。对各类反收购条款进行合法性总结,为上市公司新增反收购条款提供建议,同时也为监管和立法的完善提供建议。

关键词：上市公司章程反收购条款合法性

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上市公司章程董事选任限制条款效力研究

上市公司章程董事选任限制条款效力研究

作者：邓益洋华东政法大学

学位级别：硕士

股权分置改革完成之后,上市公司股份高度集中的局面被打破,股市全流通时代的到来使得我国控制权市场日益活跃,上市公司之间上演了一幕又一幕的收购与反收购大战。面对着现实的收购压力,上市公司往往会采取各种事前及事后的反收购措施。... 详细信息

股权分置改革完成之后,上市公司股份高度集中的局面被打破,股市全流通时代的到来使得我国控制权市场日益活跃,上市公司之间上演了一幕又一幕的收购与反收购大战。面对着现实的收购压力,上市公司往往会采取各种事前及事后的反收购措施。众所周知,外部收购往往会使目标公司与公司管理层处于激烈的利益冲突之中,一旦收购成功,收购方便要改组目标公司董事会,原董事会成员便面临着“失业”的风险,因此为应对潜在的收购活动,上市公司董事往往会采取各种反收购措施,鉴于事中及事后反收购措施的不确定性,上市公司常常会预先在公司章程中对反收购条款进行约定,著名的“爱使股份章程”之争掀开了董事选任限制条款反收购的先河,此后上市公司在章程中设置董事选任限制条款成为常态。上市公司约定董事选任限制条款的原始目的往往是防止公司控制权的转移,但是由于董事选任限制条款涉及公司核心治理制度的安排,往往会对公司的治理水平和经营效率产生重要影响。同时,由于董事选任限制条款涉及各方利益,该类条款的适用也会给公司治理和股东利益带来一些负面影响。笔者经过检索,发现目前我国很多上市公司章程中对董事选任限制条款进行了预先规定,其中往往涉及董事改选比例限制,股东持股时间和持股比例要求,很多上市公司章程中对董事任职资格和董事选任程序进行了限定。由于上市公司股东大会通过修改公司章程引入董事选任限制条款并不一定反映了股东的真实意志,反而有可能是公司董事的意志。而我国目前的法律框架中并未涉及董事选任限制条款这一预防性的反收购措施,《上市公司收购管理办法》第八条也仅仅对事后收购中管理层的忠实义务和勤勉义务作了原则性规定。因此,有必要对董事选任限制条款的法律效力进行深入探讨,以维护我国控制权市场的健康发展,并保护股东的合法权益。鉴于此,本文基于对董事选任限制条款的效力,结合该类条款的价值评析和我国法律的相关规定,对董事选任限制条款进行了具体分类并对各类条款的法律效力进行了深入分析,同时对审查该类条款效力的基本原则展开了论述。本文分为导言和正文两个部分,其中导言部分包括问题的提出和文献综述,正文部分包括以下五个方面:第一章是对董事选任限制条款的概念进行界定,并对董事选任限制条款进行具体分类,将该类条款分为:限制董事任职资格条款、限制提名股东持股时间条款、限制提名股东持股比例条款以及交错董事会条款,这样便可以对该类条款的基本概念有一个直观认识。同时对董事选任限制条款的理论争议进行了深入探讨,主要是从正反两个角度分析了股东选任董事的权利是否可以进行限制,分析了学者们对于董事选任限制条款的有效性提出的观点,并且提出了自己的一点思考;最后,为了从实践的角度对董事选任限制条款有一个深入的了解,介绍并分析了我国上市公司章程中董事选任限制条款的现状以及我国上市公司并购历史中两例经典的运用董事选任限制条款的反收购案例;第二章是对董事选任限制条款进行价值评析。为了对董事选任限制条款有一个深入的认识,有必要对该类条款给公司及相关各方带来的积极作用和消极影响进行研究。而对该类条款进行价值评析,有必要对董事选任限制条款如何发挥反收购功能进行介绍,因为上市公司约定董事选任限制条款的原始目的就是反收购,但是在公司的经营过程中该类条款逐渐对公司治理结构和公司经营产生重要影响,因此接下来主要是从公司治理、股东利益、公司利益、收购的作用等方面详细分析了董事选任限制条款的积极效用和消极影响。笔者认为上市公司在考虑设置该类条款时应该审慎,应该从公司的实际情况出发,在注重发挥该类条款积极作用的同时,可以进行配套设置以对其消极影响进行规制;第三章是对审查董事选任限制条款效力的必要性和基本原则进行了论述。对于必要性问题,主要是从上市公司章程董事选任限制条款可能突破公司章程自由的边界——因为任何自由都不是毫无限制的,公司章程自由的实施必须考虑到公司章程的涉他属性,由于公司的某些事务涉及他人利益和社会利益,因而不能完全交由公司自己决定;利益冲突的多样性——董事选任限制条款的存在打破了公司内部原有的平衡,可能会引发各种利益冲突,董事会对公司经营权的控制也使得其与外部相关主体利益冲突激化;股东意志的局限性——上市公司股权高度分散的事实以及信息不对称的存在,以及董事选任限制条款在固化董事职位上积极作用,董事出于私利很有可能对股东进行游说,使得股东意志被绑架,上市公司修改公司章程引入董事选任限制条款的股东大会决议并不一定反映股东意志,而在我国目前的法律框架内该类条款的法律效力并明确,此前也未从司法判例的角度对董事选任限制条款法律效力进行阐明,使得该类条款可能面临着无效的法律风险。因而必要对该类条款的法律效力进行审查;对于审查董事选任限制条款效力的基本原则,主要是基于市场经济的缺陷性和人的有限理性,以及上市公司在章程中约定董事选任限制条款不应该毫无限制,为了维护公司内部治理结构的有效性,以及保护公司、股东以及利益相关者的利益,上市公司在设置该类条款时必须受到一些

关键词：董事选任限制条款效力上市公司章程价值评析