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上海教育科研 2006年第3期 30-33页

作者：赖长春四川省教育科学研究所 610061

家长与学校是事实上的契约关系，学生在这个契约中处于纯受益的第三人地位。学校在这个契约中主要承担条件适格义务、善良管理人之注意义务和契约的附随义务。如果学校拒绝履行或是履行不能．、或是瑕疵履行，且并无免责事由，均应承担... 详细信息

家长与学校是事实上的契约关系，学生在这个契约中处于纯受益的第三人地位。学校在这个契约中主要承担条件适格义务、善良管理人之注意义务和契约的附随义务。如果学校拒绝履行或是履行不能．、或是瑕疵履行，且并无免责事由，均应承担相应的违约责任。

关键词：学校伤害事故契约关系学校义务责任主体善良管理人承担条件附随义务注意义务拒绝履行瑕疵履行

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加害给付的重新界定及法律救济

特区经济 2008年第2期 234-236页

作者：朱留虎安庆师范学院政法学院安徽安庆246011

从我国固有的法律制度出发,加害给付应界定为:债务人的履行不符合合同约定的质量标准,并侵害债权人履行利益以外的人身、财产利益的行为。其构成要件:债务人依有效合同作出了履行;债务人的履行有瑕疵;瑕疵履行造成债权人固有利益的损害... 详细信息

从我国固有的法律制度出发,加害给付应界定为:债务人的履行不符合合同约定的质量标准,并侵害债权人履行利益以外的人身、财产利益的行为。其构成要件:债务人依有效合同作出了履行;债务人的履行有瑕疵;瑕疵履行造成债权人固有利益的损害;瑕疵履行无免责事由。为了充分救济加害给付对债权人造成的损害,建议在我国《合同法》第122条增加一款作为第2款,其内容为:当事人一方的履行不符合约定的质量标准,侵害对方人身、财产权益的,受损害方可以依照本法要求其承担违约责任。其他未补偿的损害,受损害方还有权依照其他法律要求其承担侵权责任。

关键词：瑕疵履行加害给付法律救济

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同时履行抗辩权在商品房买卖合同中的应用

人民司法 2003年第6期 17-19页

作者：陈佩霞刘晓英广东省高级人民法院

商品房买卖合同是买卖合同的一种,其违约救济的方式和途径与一般买卖合同并无太大差别.但是由于商品房具有价值大、敏感度高等特点,使得商品房买卖合同也表现出一定的特殊性:其一,商品房买卖合同基本上采用格式合同的文本,出卖方在订立... 详细信息

商品房买卖合同是买卖合同的一种,其违约救济的方式和途径与一般买卖合同并无太大差别.但是由于商品房具有价值大、敏感度高等特点,使得商品房买卖合同也表现出一定的特殊性:其一,商品房买卖合同基本上采用格式合同的文本,出卖方在订立合同前就对合同的内容作了具体的规定,除无关紧要的具体细节外,买方一般不得改变.所以,买方在订立合同时就处在相对弱势的地位.在该类合同履行中,面对开发商的违约行为,购房者若仅单纯地依靠违约后的救济手段,只会陷于更被动的地位.

关键词：抗辩权商品房买卖合同部分未履行迟延履行瑕疵履行合同法中国

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我国物业服务合同法律问题研究

我国物业服务合同法律问题研究

作者：周康玲华北水利水电大学

学位级别：硕士

2020年5月28日我国通过了《民法典》,于2021年1月1日起施行。其中在合同编对物业服务合同做了比较全面的规定,进一步完善了物业服务合同的相关内容,并将之列为有名合同的行列。但是,《民法典》作为基本法律具有指导性和原则性,还不能规... 详细信息

2020年5月28日我国通过了《民法典》,于2021年1月1日起施行。其中在合同编对物业服务合同做了比较全面的规定,进一步完善了物业服务合同的相关内容,并将之列为有名合同的行列。但是,《民法典》作为基本法律具有指导性和原则性,还不能规制现实中存在的所有物业合同法律问题。故此,文章以《民法典》为立足点,通过阐述物业服务合同的基础理论,梳理物业服务合同的立法进程,并结合司法实务中的案例分析其中存在的问题。其中关于业主委员会的问题,从我国首次产生业主委员会至今,一直未能予以明确其法律地位。在物业纠纷中,业主委员会作为原告比较常见,而能否作为被告参加诉讼却存在争议,但其实原被告主体资格本来就是一体两面的问题,应赋予其完整的民事主体资格;关于前期物业服务合同中的格式条款问题,由于业主未实际参与到合同的签订中,物业服务人和建设单位可能会为了一己私利而制订出一些不利于业主权益的条款,鉴于此,应该对前期物业服务合同的制订作出一定的限制,以免损害业主的权益;关于物业服务人瑕疵履行的问题,在物业服务合同履行过程中,物业纠纷以业主不缴纳物业费最为常见,究其原因可以发现业主之所以采取这种“私权救济”的方式也是为了维护自身权益,其提出的抗辩理由最常见的是物业服务人服务不到位、未尽安全保障义务或者不履行合同义务等等。对此,业主常以拒交物业费进行抗辩,关于业主的抗辩权问题,在司法实践中业主的抗辩理由非常多见,抗辩的理由五花八门,导致司法实践中出现抗辩权滥用的情形。而法院多数都支持物业服务人的诉讼请求,致使业主怨声载道,对法律的公信力产生质疑。业主的这种对抗方式,引发物业服务人降低物业服务质量或者消极怠工,进而导致双方矛盾进一步恶化,对此,需要统一物业服务人瑕疵履行的认定标准,并明确物业服务人瑕疵履行的责任问题。对于业主行使抗辩权的问题,应合理分配物业服务人和业主之间的举证责任,同时,为了防止业主滥用抗辩权,应明确业主行使抗辩权的情形;关于安全保障义务的问题,我国现行的法律规范中还没有系统的规定,但实践中会常见由安全保障义务引发的物业服务合同纠纷,其争议焦点主要体现在物业服务企业是否违反安全保障义务。特别是受新冠疫情以及郑州7.20水灾的影响,需要明确安全保障义务的合理限度,以确保小区居民安全舒适的居住环境。针对以上问题提出相应的完善建议。

关键词：物业服务合同业主委员会抗辩权瑕疵履行

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论合同的不适当履行

论合同的不适当履行

作者：张志恒郑州大学

学位级别：硕士

合同的不适当履行问题，在我国大陆地区，学者们研究较少，争议却有很多。而对于类似理论在德国、日本和台湾的民法学界，虽然同样存在争议，但却做了深入地分析。本文试图运用比较法学、案例分析、和法制史的一些研究方法对此作一系统... 详细信息

合同的不适当履行问题，在我国大陆地区，学者们研究较少，争议却有很多。而对于类似理论在德国、日本和台湾的民法学界，虽然同样存在争议，但却做了深入地分析。本文试图运用比较法学、案例分析、和法制史的一些研究方法对此作一系统的探讨。在引言中，主要交待了选题的思路。文章的第一部分针对我国立法和理论上的现状，提出对合同不适当履行的界定的必要性，界定的方法。第二部分介绍了德国民法上的积极侵害债权理论，目的在于寻找合同不适当履行问题的起源。该部分由三块构成，前两块介绍了德国债法修正前后的积极侵害债权理论问题。后一块是对德国法上的积极侵害债权理论与制度的归纳。第三部分探寻类似问题在台湾民法中的体现，即不完全给付理论与制度。不完全给付理论师承德国法上的积极侵害债权理论，但又不能等同于它。从对二者的比较来看，不完全给付理论无太大的变化，台湾学者只是对是否应附随于德国债法的修正，从“义务违反”角度出发界定不完全给付问题存有争议。第四部分在比较积极侵害债权、不完全给付与不适当履行三个不同概念之后，探寻了不适当履行理论的目的与功能，并对之做出了合理化的解释与说明。随后对我国大陆的不适当履行作出了界定和类型化。文章提出不适当履行的特别之处在于，债务人在履行期限到来后已作出了履行，只不过要么履行不完全、要么履行不符合债的本旨，要么履行违反了附随义务，结果可能是在损害合同的履行利益的同时，又侵害了当事人的固有利益，从而区别于其他违约形态。最后作者又对我国立法的完善提出了自己的见解。第五部分分析了合同不适当履行的法律效力。本部分讨论了对合同的不适当履行情形予以救济的理论选择，三种竞合理论在合同不适当履行的救济中所具有的缺陷与不足，接下来又结合实例对不同不适当履行情境所产生的法律效力作了阐述。最后，在第六部分，对整篇文章的要旨做了归纳总结，作为文章的结论。

关键词：不适当履行积极侵害债权不完全给付瑕疵履行履行利益固有利益附随义务

我国仲裁案例中CISG“不可控制障碍”免责条款解释研究

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我国仲裁案例中CISG“不可控制障碍”免责条款解释研究

作者：朱雨晨扬州大学

学位级别：硕士

各个国家的合同法都把合同当事人不履行合同义务之后所面临的免责问题作为重点,而在国际经济贸易中免责问题同样是很重要的。本文研究的主体是《联合国国际货物销售合同公约》中条文的第79条。中国作为国际贸易的大国,各级法院和裁判机... 详细信息

各个国家的合同法都把合同当事人不履行合同义务之后所面临的免责问题作为重点,而在国际经济贸易中免责问题同样是很重要的。本文研究的主体是《联合国国际货物销售合同公约》中条文的第79条。中国作为国际贸易的大国,各级法院和裁判机构所面对了的贸易纠纷案件都是大量的。在这些案件中免责制度如何进行适用就成了需要关注的问题。本文将以我国司法判例中涉及CISG第79条的成案为进路对CISG“不可控制障碍”免责条款的适用进行解释。通过对司法实践中成案的研究,发现有统一认识的观点和存在不同意见的认识,从而更好地解释“不可控制障碍”免责条款。本文以研究我国司法实践中对CISG“不可控制障碍”免责条款解释为核心,将CISG“不可控制障碍”免责条款分解为免责条款的三个构成要件的适用、瑕疵履行问题和艰难情事问题。通过近30年来的成案系统剖析我国裁判主体如何解释CISG“不可控制障碍”免责条款,并且对这些案例中所出现的情形进行了归纳总结,将仲裁庭的态度一一呈现。最后将学界关心的瑕疵履行和艰难情事单独分析试图探讨我国裁判机构的态度,并且根据众多案例中的不足提出了两点建议。

关键词： CISG “不可控制障碍”免责条款瑕疵履行艰难情事

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同时履行抗辩权适用问题研究

同时履行抗辩权适用问题研究

作者：罗磊中国社会科学院研究生院

学位级别：硕士

抗辩权是对抗对方请求权的权利，有若干类型。同时履行抗辩权是一时的抗辩权，其意旨并非拒绝履行也并非要求严格时序意义上的同时履行，而是期待对方依照诚实信用原则作出履行，继而促使合同目的实现。其背后的依托是公平原则和诚实信... 详细信息

抗辩权是对抗对方请求权的权利，有若干类型。同时履行抗辩权是一时的抗辩权，其意旨并非拒绝履行也并非要求严格时序意义上的同时履行，而是期待对方依照诚实信用原则作出履行，继而促使合同目的实现。其背后的依托是公平原则和诚实信用原则。一项制度被制定后如果不敷适用即是一纸空文，没有任何价值。对制度适用问题的研究具有理论与实践意义。本文拟对同时履行抗辩权制度的适用问题进行研究，共分为如下四个部分：第一部分是对制度基本理论的梳理。对制度清晰的认识有助于探究制度的适用问题，它可以为适用问题的研究建立一个基础。制度的起源和功能的分析有助于探究制度的本旨;厘清与其他类似制度（如留置权、合同解除）的关系有助于制度正确的适用。第二部分主要介绍同时履行抗辩权在一些非典型情况下的适用、在履行期限自始不同的合同中的应用以及约定适用的情形。非典型适用主要有两种情况：一种是不易界定性质的合同，如合伙、附义务的赠与合同;一种是交易类型特殊的合同，如继续性合同、分期付款合同、为第三人利益合同。对于履行期限自始不同的债务能否适用同时履行抗辩权一度是学界争议的焦点，也是确定我国同时履行抗辩权制度是否存在法律漏洞问题的关键所在。除上述二两种情形以外，还应该承认同时履行抗辩权可以在合同中予以约定适用。第三部分主要分析同时履行抗辩权的适用效果。具体而言是同时履行抗辩权的行使对诉讼时效的影响，在迟延履行、瑕疵履行、部分履行等情形下的适用效果，以及权利行使是否可以排除双方违约的构成。在迟延履行情况下，本文主张应兼采“存在效果说”与“行使效果说”;在瑕疵履行的情况下，则主要分析了同时履行抗辩权行使与瑕疵担保责任之间的关系等问题。第四部分主要是针对我国同时履行抗辩权制度缺少配套程序法的问题进行研究。通过目前就此类案件的判决情况予以分析，梳理现状，总结存在的问题。继而通过对现有学说和其他国家、地区立法的比较试图找到一条适合我国实际情况的路径。

关键词：同时履行抗辩权迟延履行瑕疵履行程序法

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代物清偿合同的法律效力研究

代物清偿合同的法律效力研究

作者：余萧寒大连海事大学

学位级别：硕士

代物清偿合同是指双方当事人达成的以他种给付代替原定给付以消灭原债关系的合意,碍于大陆法系国家和地区多将其作为一种要物合同进行规定,实践中常把代物清偿合同与代物清偿的履行混淆在一起,导致该合同的效力往往遭到否定。不仅如此,... 详细信息

代物清偿合同是指双方当事人达成的以他种给付代替原定给付以消灭原债关系的合意,碍于大陆法系国家和地区多将其作为一种要物合同进行规定,实践中常把代物清偿合同与代物清偿的履行混淆在一起,导致该合同的效力往往遭到否定。不仅如此,因融资之需要,代物清偿合同与担保条款出现混同,实务中出现大量通过订立代物清偿合同抵充债务的情形,对司法实践带来了巨大挑战。法律移植的困难以及审判实务中的同案不同判使得对于代物清偿合同效力的系统研究迫在眉睫。本文基于对意思自治原则以及私法史的研究,结合司法实践的裁判发展,肯定代物清偿合同作为诺成性合同的合理性,在此基础上分析代物清偿合同的法律效力。第一部分是关于代物清偿合同的基础理论问题分析,主要涉及代物清偿合同的法律构造以及法律性质,分析代物清偿合同与相关法律概念的关系以明确代物清偿合同的内涵与外延,并论述代物清偿合同的构成要件,代物清偿合同被认定为要物合同是对私法史的误解,实践中强调将代物清偿合同的要物性以防止虚假诉讼也不符合当事人的利益平衡,在性质上构成诺成性合同。第二部分是关于履行期届满前的代物清偿合同的法律效力分析,在《九民纪要》中,根据履行期是否届满对代物清偿合同进行了划分,其中关于履行期届满前的代物清偿合同之效力认定存在误区,以该类合同具备担保效力为由而类推适用禁止流押的规定否定其效力,司法实践中也多采取此做法,然而该类代物清偿合同并不具备担保之效力,在《民法典》放宽对流押条款限制的背景下应当承认此类合同的效力,且履行期未届满并不能概括该类代物清偿合同的特征,应将其称之为附条件的代物清偿合同。第三部分主要分析一般类型的代物清偿合同即履行期届满后的代物清偿合同的法律效力,代物清偿合同生效后并不必然导致原给付消灭,在当事人未作出明确表示时,原定给付应当于替代给付完成时消灭。另外,在一般类型的代物清偿合同中还存在第三人代物清偿合同这一特殊类型,应当将其与债务承担以及第三人履行的法律效力进行区分。第四部分是关于代物清偿合同瑕疵履行时的效力分析。在代物清偿合同中,关于瑕疵履行时救济方式的设计上,替代给付的瑕疵担保责任与请求原债回复履行两条救济途径应当如何安排是代物清偿合同效力问题的重点,应当要求债务人承担替代给付的瑕疵担保责任,对当事人而言,由于原债消灭的时间点为替代给付完成之时,从保护债权人利益的角度出发,在替代给付瑕疵履行时,还应赋予债权人要求直接请求履行原债的请求权。

关键词：代物清偿代物清偿合同附条件代物清偿合同瑕疵履行

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论违约金在违约赔偿中的优先适用

论违约金在违约赔偿中的优先适用

作者：付延栋华东政法大学

学位级别：硕士

合同当事人交易利益的实现依赖于相对方履行合同债务,倘若相对方没有履行,就不可避免的会给守约方造成各类损失。在这种情况下,本文借鉴效率违约理论的观点,认为当事人事先约定的违约金可以被看做是对违约行为的定价,在当事人未履行债... 详细信息

合同当事人交易利益的实现依赖于相对方履行合同债务,倘若相对方没有履行,就不可避免的会给守约方造成各类损失。在这种情况下,本文借鉴效率违约理论的观点,认为当事人事先约定的违约金可以被看做是对违约行为的定价,在当事人未履行债务时应优先适用违约金。相较之下,强制履行与违约方的意愿相冲突,存在实际处理效率不高的问题,当事人约定的违约金条款则更容易操作。如果守约方要求违约方赔偿实际损失,由于双方信息不对称,违约方不能合理预见会给守约方造成怎样的损失,损失范围难以确定,由守约方提供证明损害的信息则存在道德风险,这些都导致根据实际损失确定赔偿额度缺乏效率。以当事人约定的违约金赔偿守约方的损失可以更有效率的解决违约纠纷。合同解除并不会影响违约金条款的效力,合理利用违约金条款还会对合同当事人产生诸多积极影响。违约金不仅可以弥补守约方预期的损失,也会激励守约方在违约事实出现后竭力避免进一步的损失。同时,违约金可以激励当事人披露隐藏的交易信息,其额度的大小也会影响商品定价,司法机构随意干预违约金会导致不公。仅标的物本身存在瑕疵时也适用违约金,但标的物瑕疵导致标的物以外其他损害,即出现加害给付时,当事人无法合理预计损失,违约金不适用。此外,本文还分析了风险分担对违约金条款的影响,借鉴了优势风险承担人理论,指出事变导致非优势风险承担人违约时,其可以主张降低违约金。

关键词：违约金效率违约债务不履行瑕疵履行

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购房预约合同中同时履行抗辩权研究

购房预约合同中同时履行抗辩权研究

作者：殷书建南京师范大学

学位级别：硕士

在房屋买卖过程中,购房人与房地产开发商通过数次磋商,最终往往会签订诸如意向书、认购书、备忘录等,约定在将来的某个时间签订正式的房屋买卖合同,理论上,此类意向书、认购书称之为预约合同。实践中,购房预约合同的应用非常广泛,起到... 详细信息

在房屋买卖过程中,购房人与房地产开发商通过数次磋商,最终往往会签订诸如意向书、认购书、备忘录等,约定在将来的某个时间签订正式的房屋买卖合同,理论上,此类意向书、认购书称之为预约合同。实践中,购房预约合同的应用非常广泛,起到了固定双方交易机会的作用。伴随着预约合同在房地产行业广泛的应用,纠纷也日益增多。近几年,一种新型的纠纷让法官疲于应付,购房人与房地产开发商在预约合同中约定的房屋于正式的房屋买卖合同签订时间到来之前,质量出现了瑕疵,致使房屋不适宜居住甚至无法居住,此时购房人陷入两难:首先,基于预约合同中约定的义务,自己必须按时签订正式的房屋买卖合同,否则构成违约,需要承担违反预约合同的违约责任;反之,一旦按时签订正式的房屋买卖合同,自己将要得到有瑕疵的房屋,有违公正。实践中,购房人往往不会按时签订正式的房屋买卖合同,而法官倾向于基于此认定购房人违约,进而承担相应的违约责任,至于房屋质量存在的瑕疵问题,待正式的房屋买卖合同签订之后,再去追究房地产开发商的违约责任。如此解决纠纷的思路倾向,使得纠纷不能一次性得到解决,致使之后司法资源的再次启动,浪费社会成本,易引发社会矛盾。另外,鉴于当前我国关于预约的立法处于缺失状态,理论上观点各异,如此认定将会导致司法裁判标准无法统一等问题。鉴于此,本文尝试通过同时履行抗辩权去解决上述问题,将房屋的完好履行作为房地产开发商基于预约合同的从给付义务,从给付义务的瑕疵履行在影响合同目的实现的情况下可以适用同时履行抗辩权,排除迟延签订本约的违约责任,进而法官可以判决双方同时履行,在房地产开发商提供适宜居住的房屋的同时,购房人与其签订正式的房屋买卖合同,可达到尽快解决纠纷,实现诉讼经济,节约社会成本,平衡双方利益的良好效果。

关键词：购房预约合同瑕疵履行违约同时履行抗辩权