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瞭望 2015年第52期 20-21页

作者：朱国亮《瞭望》新闻周刊

“在普通人看来．怀孕和哺乳期妇女犯罪可取保候审，体现的是人性关怀；然而一些毒贩却将其视为法律漏洞，恶意创造条件，以孩子为‘免罪金牌’，对抗司法打击”.

关键词：法律漏洞妈妈贩毒取保候审妇女犯罪人性关怀哺乳期普通人

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对我国医疗卫生领域法律漏洞的思考与建议

中国卫生事业管理 2010年第7期27卷 466-468页

作者：赵莉何中臣唐贵忠陈国强重庆医科大学重庆400016 重庆市卫生局卫生监督所重庆401147

目前,我国医疗卫生领域法律存在规范漏洞、规整漏洞及冲突漏洞三种类型的法律漏洞,导致卫生执法成本增加,影响到卫生法律的权威性及卫生行政执法的公信力,不利于医疗服务市场的进一步净化。因此,必须通过注重立法质量,完善和严格立法程... 详细信息

目前,我国医疗卫生领域法律存在规范漏洞、规整漏洞及冲突漏洞三种类型的法律漏洞,导致卫生执法成本增加,影响到卫生法律的权威性及卫生行政执法的公信力,不利于医疗服务市场的进一步净化。因此,必须通过注重立法质量,完善和严格立法程序等方式弥补医疗卫生领域的法律漏洞。

关键词：医疗卫生法律漏洞卫生执法

论法律漏洞的司法补救 ——从法官的角度考察

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论法律漏洞的司法补救 ——从法官的角度考察

作者：李运浩广西师范大学

学位级别：硕士

法律漏洞的客观存在,要求法官必须予以补救。尽管法律漏洞的发生原因不同,漏洞类型各异,但就其补救的司法技术而言,主要有法律解释、漏洞补充、法律推理。法官运用上述技术补充法律漏洞时,法官的学识、道德、偏见等主观因素,以及社会主... 详细信息

法律漏洞的客观存在,要求法官必须予以补救。尽管法律漏洞的发生原因不同,漏洞类型各异,但就其补救的司法技术而言,主要有法律解释、漏洞补充、法律推理。法官运用上述技术补充法律漏洞时,法官的学识、道德、偏见等主观因素,以及社会主流价值取向、公共政策、制度环境等因素均对法官产生不同程度的影响,从而增加了司法判决的不确定性。由于我国法官深受司法制度的束缚以及自身素质的制约,因而他们遇到法律漏洞时存在着明显的保守主义倾向,这显然与我国社会转型期法律漏洞层出不穷的现状是极不协调的。因此,必须采取有效措施以发挥我国法官补充法律漏洞的积极作用。本文从法官的角度切入,考察了法官补充法律漏洞的司法技术,以及影响法官运用司法技术补充法律漏洞的各种主客观因素,并提出了一些切实可行的相关对策。全文由五个部分组成,各部分要点如下:第一部分、法律漏洞概述:法律漏洞是指由于各种主客观原因,使法律规定在内容上出现欠缺或不周密,从而与立法目的相悖,造成法律适用的困难,法律规定的欠缺状态只有同时违反立法计划时才属于法律漏洞。可见,它具有内容上的欠缺性以及与立法目的的相悖性两个重要特征。法律漏洞根据不同的标准可以分为自始漏洞与嗣后漏洞;明知漏洞与不明知漏洞;明显漏洞与隐藏漏洞;部分漏洞与全部漏洞;碰撞漏洞。第二部分、补充法律漏洞的司法技术,主要有法律解释技术、漏洞补充技术以及法律推理技术。法律解释技术包括狭义法律解释、价值补充以及法律漏洞补充;漏洞补充技术包括类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性补充;法律推理技术包括解释推导、还原推导、演译类比推导、辩证推导以及衡平推导。法官运用上述技术时,由于法官主观因素的大量渗入,从而使补充法律漏洞的司法判决具有很大的不确定性。第三部分、法官的学识、道德、偏见以及社会主流价值取向、公共政策、制度环境等主客观因素均对法官补充法律漏洞的司法活动产生不同程度的影响。法官深厚的法学素养、广博的文化知识积淀以及丰富的社会、司法经验是有效补充法律漏洞的前提与基础;法官的道德是法官正当运用司法技术的保障,只有具备高尚的道德品质,法官才能排除非法律因素的任意介入,正当地行使自由裁量权;法官的情感偏见等非理性因素通常影响着法官的价值取向,从而影响漏洞补充的成效;社会共识及社会共通的道德观念是影响法官补充漏洞时进行利益衡量的重要因素,但法官也应具备作出相反判决的权利和勇气;公共政策是法官补充法律漏洞时可以适当诉诸的非正式法律渊源,但法官对与法律基本价值发生严重冲突的公共政策应有否决权;司法活动的性质决定了法官中立或消极角色的主基调,而司法独立与否更加深刻地影响着法官作用的发挥。第四部分、影响法官补充法律漏洞的因素既有共性,又有个性,我国法官因深受法院体制的束缚以及自身素质的制约,他们遇到法律漏洞时都存在着严重的保守主义倾向。从客观上分

关键词：法律漏洞法官影响因素补救

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指导性案例填补法律漏洞的研究

指导性案例填补法律漏洞的研究

作者：刘安迪山东大学

学位级别：硕士

我国作为成文法国家,制定法作为正式的法律渊源是法官判决案件的首要依据。但同时随着司法改革的推进和案例指导制度的建立,指导性案例的重要性也逐渐显现。从第一个指导性案例发布之后的十年来,有效促进了法律的统一适用、保障审理和... 详细信息

我国作为成文法国家,制定法作为正式的法律渊源是法官判决案件的首要依据。但同时随着司法改革的推进和案例指导制度的建立,指导性案例的重要性也逐渐显现。从第一个指导性案例发布之后的十年来,有效促进了法律的统一适用、保障审理和判决的质量、捍卫法律尊严等。同时,鉴于立法者的认知能力有限,加上当前社会环境的瞬息万变,难免会出现一些法律上的漏洞问题,因此,各国都十分重视填补法律缺漏问题的工作进展。在对我国司法的实际运用情况的研究后,发现指导性案件对于填补法律漏洞工作的开展有着积极的意义。首先,疑难案件是必然存在的,法律漏洞也必然产生,对法律漏洞的填补影响着法律秩序的稳定。在我国法律漏洞填补路径中,无论是立法解释还是司法解释都无法根本性的妥善的法律漏洞问题。指导性案例以其事实拘束性的指导效力,凝结着司法实践审判的经验,相比于其他漏洞填补方法既无需较高的运用门槛,同时也以其形象性对法律漏洞进行更为充分的填补。其次,本文着重解析了一些法学方法在指导性案例填补法律漏洞中的运用意义,包括了类推适用、规划性伸展、规划性屈曲等。作者仔细考察并解释了以上方法应用到真实案例中的现实情况,展示了法律缺漏问题的修复过程。鉴于具有知道价值的案件有着指导和参照的作用,为法律方法的适用提供了标准化的场景和示范。此外,案例指导制度是当代中国司法领域内的一项重要创新,从近年的情况来看,案例指导制度确立以来备受理论界和实务界关注的同时,其在司法实践中的参照适用也显现出几个问题。第一,由于指导性案例性质和地位的不明确导致的认识性问题;第二,由于案例指导制度已经无法完全满足司法实践的需求导致的制度性问题;第三,由于法官无法明确指导性案例的参照适用条件与具体适用方式导致的技术性难题,他们进而对如何参照适用指导性案例感到迷茫。文章从域外的判例制度寻找经验,我国指导性案例填补法律漏洞方法可借鉴德国判例制度。德国判例制度将中只有持久性判例才具备拘束性,属于事实拘束力。德国判例的适用技术区别于普通法判例适用技术,判例通过指向规范条文的方式为法官解释法律提供权威依据。德国判例可通过上下级法院之间的互动实现变更与完善。我国指导性案例填补法律方法应该遵循本土化指向,涵盖案例检索技术、案例区别技术、情势权衡技术、溯因检验技术与说理论证技术。文章在结尾处针对研究对象给出了对策。第一,国家应明确地为指导性案例的功效与地位提供制度性保障。同时,指导性案例填补法律漏洞方法的完善与落地需要推进制度建设。我国指导性案例填补法律漏洞的完善需要兼顾案例优化与法官素质。通过加强案例汇编和法律评注的互动使得指导性案例更为充分和更为科学,法官运用指导性案例才更有动力。同时法官也要掌握指导性案例的适用技术,其离不开专业法官会议制度与司法能力建设。

关键词：指导性案例法律漏洞法律方法

从美容美发合同纠纷看服务合同之解除 ——以法律漏洞的补充及合同默示条款解释为核心

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从美容美发合同纠纷看服务合同之解除 ——以法律漏洞的补充及合...

作者：王朝莹华东政法大学

学位级别：硕士

本文是笔者在法院实习期间根据接触到的案例，并在此基础上进行了一定的实证调研后，分析思考后写成。随着社会的进步，人民生活水平的不断提高，人们对服务品质的要求日益苛刻，维权意识亦不断增强。故，在传统的美容美发合同纠纷案件... 详细信息

本文是笔者在法院实习期间根据接触到的案例，并在此基础上进行了一定的实证调研后，分析思考后写成。随着社会的进步，人民生活水平的不断提高，人们对服务品质的要求日益苛刻，维权意识亦不断增强。故，在传统的美容美发合同纠纷案件类型的基础上，又涌现了一类新型的美容美发合同纠纷，此类纠纷不似传统的美容美发合同纠纷涉及侵权责任与违约责任的竞合，其只涉及违约责任。这一新型的美容美发合同纠纷往往更多涉及消费者的内心主观感受。消费者在要求合同解除时，多仅凭某种极具主观色彩的“不满意”，故在合同解除的认定标准上存在较大的不可量性，并从而为我们的审判实践带来了新的挑战。本文在对新型美容美发合同纠纷进行类型及特征分析的基础上，提出了服务合同解除条件认定上可能存在的问题。随后，笔者通过对国外“满意条款”的相关判例的分析，发现英美法与日本法的大法官在解释“满意条款”时存在着截然不同的处理态度，英美法倾向于对此类服务合同中的“满意条款”做主观化解释，然而日本法则倾向于对这一“满意条款”做更为严格的客观解释。笔者在对这种不同进行分析的基础上，得出了这类判例对我国审判实践的借鉴意义。最后两部分，笔者就服务合同解除问题的审判困境提出了两个解决方法——法律漏洞的补充及合同默示条款的补充。在第三部分中，笔者首先对法律漏洞的认定及补充方法进行了学理上的分析，并继而得出可在服务合同中类推适用承揽合同的相关规定。在第四部分中，通过对合同默示条款的适用前提及推断步骤的分析，得出可基于预期及诚信义务条款，将“服务者”及“服务场所”的变更作为默示解除条件，对服务合同的漏洞进行补充。

关键词：服务合同法律漏洞默示条款

民间规则的民事司法适用——以法律漏洞补充为例

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湖北社会科学 2012年第4期 151-154页

作者：陈文华广东培正学院广东广州510830

民间规则是一种与国家法律不同的行为规范。它依靠社会力量自觉或自发生成。因此,民间规则具有独特的规定性,并可以弥补制定法的不足。但是,民间规则进入民事司法必须遵循法定的限制性条件,并通过法定的模式进入。在民事司法过程中,民... 详细信息

民间规则是一种与国家法律不同的行为规范。它依靠社会力量自觉或自发生成。因此,民间规则具有独特的规定性,并可以弥补制定法的不足。但是,民间规则进入民事司法必须遵循法定的限制性条件,并通过法定的模式进入。在民事司法过程中,民间规则可以补充法律漏洞,具体表现为在类推适用、目的性限缩、目的性扩张和创造性补充等法律漏洞补充方法中为法官提供寻找或创制裁判规则的依据。

关键词：民间规则民事司法法律漏洞补充方法

法律的发现之探寻(以我国法律漏洞的弥补及法律适用能力的提高为切入点)

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法律适用 2006年第5期 68-71页

作者：赵学升江苏省南京市中级人民法院

法律的发现是普通法系乃至大陆法系一个通用的法学方法论，它对法律的完善和法治内在功能的实现有着不可低估的作用。但在我国由于受到传统法律思想的束缚以及体制上的人为障碍，一直片面地将法律发现等同为法官造法而避之不谈，导致法... 详细信息

法律的发现是普通法系乃至大陆法系一个通用的法学方法论，它对法律的完善和法治内在功能的实现有着不可低估的作用。但在我国由于受到传统法律思想的束缚以及体制上的人为障碍，一直片面地将法律发现等同为法官造法而避之不谈，导致法律发现领域十分有限，机制很不健全，在一定程度上阻碍了法治化进程。

关键词：法律适用法律发现法律漏洞法治化进程能力弥补探寻传统法律思想法学方法论大陆法系

论法律漏洞及其填补 ——兼论案例指导制度与填补法律漏洞

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论法律漏洞及其填补 ——兼论案例指导制度与填补法律漏洞

作者：王卉云南财经大学

学位级别：硕士

法律漏洞是任何法治国家都无法回避的理论和实践问题。近年来我国大陆及台湾学者对该问题的研究也取得了较大的成果，如梁慧星的《民法解释学》;黄茂荣的《法学方法与现代民法》;舒国滢、王夏昊、梁迎修等的《法学方法论问题研究》;杨... 详细信息

法律漏洞是任何法治国家都无法回避的理论和实践问题。近年来我国大陆及台湾学者对该问题的研究也取得了较大的成果，如梁慧星的《民法解释学》;黄茂荣的《法学方法与现代民法》;舒国滢、王夏昊、梁迎修等的《法学方法论问题研究》;杨仁寿的《法学方法论》;王利明的《法学方法论》等。这些研究大多侧重于对法律漏洞的概念及填补方法的分析探讨，并已经初步形成了一套完整的理论体系。本文由引言、主体部分的四章及结语组成。第一章引言介绍本文的写作背景、文献综述及文章结构的综述。第二章是法律漏洞理论的概述。首先介绍了理论界关于法律有无漏洞之争，并在此基础上得出制定法必然有漏洞的结论;其次论述了法律漏洞概念，即法律漏洞是指制定法对于争讼案件应当规范但由于种种原因而没有规范，从而无法找到处理争议案件的适当法律规则之情形。再次介绍了法律漏洞的不同类型，并根据笔者的法律漏洞定义将法律漏洞分为明显漏洞与隐藏漏洞，依立法者或社会公众意愿和法律的字面含义都不能涵盖的是明显漏洞，若按法律字面含义已经涵盖，但事实上依立法原意或社会公众的意愿不应涵盖的是隐藏漏洞;最后是法律漏洞的认定。法官认定法律漏洞主要经历了转化事实与法官找法两个重要的思维过程。第三章是结合我国司法实践中的具体案例分析了对不同漏洞应适用不同的填补方法。具体来说，类推适用、适用习惯或习惯法、运用法理学说、目的性扩张等方法可以用来填补明显漏洞，而对于隐藏的法律漏洞则只能通过目的性限缩的方法来填补。在第四章中笔者对指导性案例与法律漏洞补充的关联性展开研究，主要讨论了案例指导制度的相关概念、运用指导性案例填补法律漏洞的意义、可行性，并为其构建了具体实施路线。笔者期望通过这些讨论，能够引起司法者和理论界对于指导性案例对法律漏洞的填补作用的重视，使其真正能为填补法律漏洞的实践贡献力量。司法是维护社会正义的最后一道屏障，司法活动的目的就是为了调整和解决社会生活的各种利益矛盾和纠纷，维持社会秩序。司法实务中，当有明确的法律规则可供适用时，法官当然应当依照法律规则裁判案件。但当没有明确的法律规则可以适用，出现法律漏洞时，法官应如何解决？在当前的司法体制之下，如何充分发挥法官在漏洞填补中的作用？对此，笔者在论文第五章中提出了自己的一些意见和建议，包括践行法官独立审判原则、规范法官的自由裁量权、改革司法文书、提高法官填补法律漏洞的能力等。第六章结语主要是对整个文章的总结。本文的创新之处是第四章案例指导制度与填补法律漏洞。法律漏洞的问题在成文法国家不可忽视，判例可以用作填补法律漏洞也早已成为学者的共识。但是我国的司法实践中，案例指导制度与填补法律漏洞的关联性没有得到足够的重视。在这一背景下，本文做了二者相关性的讨论，就是希望能够引起理论界和实务界的共鸣，使案例指导制度真正能够发挥其填补法律漏洞的作用。

关键词：法律漏洞概念与分类认定与填补案例指导制度自由裁量权

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论法律漏洞及其填补依据

论法律漏洞及其填补依据

作者：赵卓赛海南大学

学位级别：硕士

法律漏洞是法律方法论讨论的热点问题,也是司法实践中需要解决的疑难问题。社会生活的复杂性以及制定法的局限性,导致法律漏洞无法从根源处被解决,不同学派的不同学者对法律漏洞有着不同的定义,这些不同的定义使法官在处理具体问题上容... 详细信息

法律漏洞是法律方法论讨论的热点问题,也是司法实践中需要解决的疑难问题。社会生活的复杂性以及制定法的局限性,导致法律漏洞无法从根源处被解决,不同学派的不同学者对法律漏洞有着不同的定义,这些不同的定义使法官在处理具体问题上容易出现认定错误等情况。在之前的研究中,法律漏洞常常与法漏洞、法外空间、法律错误、不确定概念、法律冲突等相混杂,法律漏洞的填补方法也与填补依据相混杂,但是在法律漏洞的研究中它们应当区别开来。通过对不同学者的研究进行归纳总结,得出,法律漏洞填补的依据是司法实践中法官说理的重要内容,主要体现在法律原则、指导性案例的裁判规则、习惯、法律学说、政策、域外立法和判例中。法律原则作为一种兜底的依据,只有在穷尽了别的填补依据或者出现冲突漏洞时才可以使用。最高院出台的指导性案例中的裁判规则也是填补法律漏洞的一种依据,虽然具有典型性和权威性,但具体如何运用有待进一步研究。习惯在作为依据进行填补时,要注意其与习惯法的区别和进入司法裁判的程序。法律学说具有“准法源”的作用,这使得它成为了法官审判案件的说理依据之一。政策在作为填补依据时仍有争议,但本文还是将其作为填补依据的一种。域外立法和判例则是参照国外的制定法或者判例对法律漏洞进行填补,与别的依据相比,这种依据的运用无论是在理论上,还是在实践中,发展都较为完善。

关键词：法律漏洞法律学说指导性案例法律原则习惯

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试论我国法律漏洞及其应对策略

试论我国法律漏洞及其应对策略

作者：姬晓红中国政法大学

学位级别：硕士

本论文的结构由前言、法律漏洞概述、我国法律体系中的主要漏洞表现形式、我国法律漏洞的应对策略和结束语五部分组成。前言部分,主要通过对一则实例的引入,提出了我国现实法律体系中所存在的一些漏洞。在法律漏洞概述部分,简述了法律... 详细信息

本论文的结构由前言、法律漏洞概述、我国法律体系中的主要漏洞表现形式、我国法律漏洞的应对策略和结束语五部分组成。前言部分,主要通过对一则实例的引入,提出了我国现实法律体系中所存在的一些漏洞。在法律漏洞概述部分,简述了法律漏洞产生的五个原因以及法律漏洞的四个特征和文献上法律漏洞的九大分类。对法律漏洞的一般理论进行了初步的阐述。在我国法律体系中的主要漏洞表现形式部分,笔者将我国现存的法律漏洞总结为:自始漏洞数量多、嗣后漏洞层出不穷、部门漏洞和部门间漏洞难以杜绝以及假漏洞扑朔迷离几个方面。在论述中,笔者通过分析一些部门法中的法律漏洞对上述漏洞表现形式予以了佐证。在我国法律漏洞的应对策略部分,笔者有针对性地提出:对于自始漏洞,应当采用完善立法程序和类推适用制度的方法予以应对;对于嗣后漏洞,采用及时立法和目的性限缩、目的性扩张的方法予以应对;对于部门漏洞和部门间漏洞,应当进行法典编纂,对现实立法及时修、改、废;对于假漏洞,采取完善司法解释制度和赋予法官一定的自由裁量权来予以应对。最后,结束语部分,再次强调法律漏洞存在的不可避免性,希望笔者能够在老师和同学的帮助下,对该问题有更深一步的认识和研究。

关键词：法律漏洞立法程序类推适用自由裁量权法典编纂部门间死刑核准权地方性法规附带民事诉讼体系解释