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法律漏洞填补规则对当代的司法启示

中国价格监管与反垄断 2024年第3期 14-17页

作者：周军辉安徽大学法学院

《民法典》自颁布以来,民商事领域构建起一套完整系统性的规范体系。然而在法律适用过程中,各种创设性司法解释也应运而生,这恰巧验证了规范完整体系下在实践过程中一定存在难以适配的法律漏洞。从法律漏洞的理论根源来看,法律漏洞存在... 详细信息

《民法典》自颁布以来,民商事领域构建起一套完整系统性的规范体系。然而在法律适用过程中,各种创设性司法解释也应运而生,这恰巧验证了规范完整体系下在实践过程中一定存在难以适配的法律漏洞。从法律漏洞的理论根源来看,法律漏洞存在的实质是未能满足原本计划的圆满性。由于法律的动态性特征以及商品经济社会的高速发展,法律漏洞的存在具有很强的现实性特征,法官在司法实务中难免遭遇法律漏洞的裁判风险。只有通过社会主义核心价值观念的引导和发挥法官个人的主观能动性优化法律漏洞填补这一司法路径。

关键词：法律漏洞方法论自由裁量

法律漏洞的司法填补——以我国指导性案例为例

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争议解决 2024年第4期10卷 355-363页

作者：高欢燕华东政法大学法律学院上海

随着社会生活的日益精细化、复杂化,成文的法律规范越来越难以完全适应社会发展的需求,法律漏洞的存在不可避免。法律漏洞理论经历了从概念法学到利益法学的确立以及违反计划的不圆满性这一认定标准的提出与细化。指导性案例在填补法律... 详细信息

随着社会生活的日益精细化、复杂化,成文的法律规范越来越难以完全适应社会发展的需求,法律漏洞的存在不可避免。法律漏洞理论经历了从概念法学到利益法学的确立以及违反计划的不圆满性这一认定标准的提出与细化。指导性案例在填补法律漏洞方面上具有独特优势,然现实中指导性案例数量少,法律漏洞填补方法运用不明显,在填补法律漏洞的示范性上有待加强。本文试图通过对法律漏洞的理论梳理,综合得出法律漏洞认定标准,分析判断既存的民事、行政指导性裁判案件体现出的法律漏洞以及相关指导性案例中法官如何进行法律漏洞的填补,以期提升后续类似法律漏洞出现时参照引用指导性案例的比例,进一步发挥指导性案例的示范作用。

关键词：指导性案例法律漏洞认定标准漏洞填补

论指导性案例的法律漏洞填补功能及其实现路径

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太原学院学报（社会科学版） 2024年第1期25卷 55-65页

作者：张家源武汉大学法学院湖北武汉430072

作为法律漏洞的司法填补方式之一,指导性案例承载着统一法律适用标准、维护法律体系完整性和实现法律价值的职责与使命。分析“中国裁判文书网”收录的司法案例,可以发现指导性案例在司法应用过程中存在着总体参照率低、参照形式不规范... 详细信息

作为法律漏洞的司法填补方式之一,指导性案例承载着统一法律适用标准、维护法律体系完整性和实现法律价值的职责与使命。分析“中国裁判文书网”收录的司法案例,可以发现指导性案例在司法应用过程中存在着总体参照率低、参照形式不规范、个案被引频次差异悬殊、应用案例地域分布不均衡等问题。造成指导性案例“参照难”的直接原因包括案例数量供给不足、相似性判断标准不统一、参照内容不明确等,但根本原因乃是案例适用技术的缺陷。法官应熟练掌握类推适用、目的性扩张、目的性限缩、法律原则具体化的漏洞填补方法,严格遵循法律漏洞的识别与确认、类案检索与相似性比对、指导性案例的参照适用和裁判实效的预先评估四个步骤完成待决案件漏洞填补工作,以实现案例适用技术的优化升级。

关键词：指导性案例法律漏洞适用技术漏洞填补

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司法解释填补法律漏洞之必要性与规则

人民司法 2024年第16期 104-108页

作者：付荣华北电力大学

一、问题的提出在我国的司法实践中,司法解释长期稳定地发挥着填补法律漏洞的功能。“就司法解释而言,在大多数情况下,其往往是在创造性地弥补法律漏洞。”

关键词：司法解释法律漏洞司法实践问题的提出必要性填补

法律漏洞的填补方法研究——以民事案件中数据抓取行为的合法律性认定为例

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法律漏洞的填补方法研究——以民事案件中数据抓取行为的合法律性...

作者：刘耕宏广西大学

学位级别：硕士

大数据时代下,通过网络爬虫抓取网站数据的数据抓取行为屡见不鲜,但是当某一数据抓取行为实施不当而引起民事纠纷时,因缺少可据以裁判的法律规范,导致如何在民事案件中认定该行为能否继续实施一事成为了亟须回应的问题,对数据抓取行为... 详细信息

大数据时代下,通过网络爬虫抓取网站数据的数据抓取行为屡见不鲜,但是当某一数据抓取行为实施不当而引起民事纠纷时,因缺少可据以裁判的法律规范,导致如何在民事案件中认定该行为能否继续实施一事成为了亟须回应的问题,对数据抓取行为应调整而未调整的规范空缺状况已然构成法律漏洞。本文研究在民事案件中对该法律漏洞的填补方法,以此确定如何在民事案件中认定数据抓取行为具有合法律性从而得以继续实施,完成对该漏洞的司法填补。本文包括三部分:第一部分,介绍基本概念。首先,介绍数据抓取行为合法律性认定和法律漏洞的概念,并确定漏洞的司法填补和行为合法律性认定的关系。其次,通过漏洞认定方法将数据抓取行为及其合法律性认定与法律漏洞理论联系起来,认定存在与数据抓取行为所对应的法律漏洞后,将其界定为数据抓取行为合法律性认定法律漏洞。最后,对漏洞填补方法分类,以其填补是否需要依据现有规则分为有规则填补方法和无规则填补方法并确定需分析的方法。第二部分,分析如何在民事审判中通过有规则填补方法认定数据抓取行为具有合法律性以完成司法填补。以习惯来填补时,若存在规定了部分数据允许被抓取的robots协议等行业技术规范和行业自律公约时,其存在构成符合《民法典》第10条的行业惯例,当数据抓取行为符合该行业惯例的规定时,可认定该行为具备合法律性而得以继续实施。以类推适用来填补时,通过对比确定以知识产权法来类推比物权法更合适,并确定可以通过类推适用法定许可、合理使用制度的方式来认定数据抓取行为具有合法律性而得以继续实施。第三部分,分析如何在民事审判中通过无规则填补方法即法律原则的规则化来认定数据抓取行为具有合法律性以完成司法填补。原则的规则化通过竞争法则来实现,竞争法则的核心步骤在于确定连接案件事实和法律原则的事实要素。明确法律原则为保护民事权益原则和法无禁止即自由原则后,确定事实要素为被抓取数据的公开性、被抓取数据的重要性、抓取数据所得收益的形式、抓取数据所造成的损害,结合事实要素判断某一数据抓取行为是否超出行为自由的范围,若未超出则该行为符合法无禁止即自由原则,其具备合法律性而得以继续实施,反之则不具备合法律性,其应当停止或改变。

关键词：数据抓取行为合法律性认定法律漏洞习惯类推适用法律原则

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我国法官填补法律漏洞研究

我国法官填补法律漏洞研究

作者：徐慧敏昆明理工大学

学位级别：硕士

法条有限而世事无常。立法的不完善导致法律出现漏洞,法官进行漏洞填补自然成为常态。然而,一方面我国强调法官必须依法裁判,另一方面司法实践中遭遇法律漏洞的案件不时发生,形成法官应当遵从的依法裁判原则与现实中填补法律漏洞之需间... 详细信息

法条有限而世事无常。立法的不完善导致法律出现漏洞,法官进行漏洞填补自然成为常态。然而,一方面我国强调法官必须依法裁判,另一方面司法实践中遭遇法律漏洞的案件不时发生,形成法官应当遵从的依法裁判原则与现实中填补法律漏洞之需间的矛盾,从而导致法官在填补法律漏洞的过程中产生了一系列问题。本文欲从理论研究和面向实践两个方面围绕这些问题进行分析与解决。本文主要分为四个部分。首先,本文进行了法律漏洞填补的理论探源,揭示了法律漏洞填补理论的发展与变革。从概念法学的徒法足以自圆出发,到利益法学的存在法律漏洞,最后演变成法官填补法律漏洞,通过分析法律漏洞填补理论的历史发展脉络可以发现,法律漏洞观的形成并非一蹴而就。无论是认可法律存在漏洞,还是承认法官享有填补法律漏洞的权力都经历了漫长的思想演变和学术争端。同时,为了更加准确的界定法官填补法律漏洞的内涵,该部分还对法官填补法律漏洞的概念、前提和性质进行分析,并从提高司法效益以及有效解决法律供给矛盾等三个方面强调法官填补法律漏洞的必要性。其次,本文第二部分突出案例研究方法,以典型案例的形式总结出我国法官填补法律漏洞的特点及其运用的漏洞填补方法。第三,该部分对应第二部分,进一步深入地、系统地论述前文所提及的我国法官填补法律漏洞存在的四个问题并分析问题产生的原因。最后,该部分以问题为导向,针对文章第三部分指出地问题,点对点的提出设定法官识别法律漏洞的步骤,明确法官运用漏洞填补方法的规则,提高法官说理论证能力以及建立法官填补法律漏洞的鼓励和保障机制四个建议。通过以上四个部分的系统研究,剖析我国法官填补法律漏洞现存的问题,可以进一步完善法律漏洞填补理论的研究,同时给处于现实困境中的我国法官提供方法、对策上的帮助,进而为我国建成社会主义法治国家添砖加瓦。

关键词：法官法律漏洞填补法律漏洞

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法律漏洞补充规则及其拟制

中国政法大学学报 2022年第6期 28-38页

作者：韦冉曹磊山东警察学院经济犯罪侦查系山东师范大学法学院

法律漏洞补充方法选择的确定性影响着裁判结论的正当性,而方法的多样性造成了选择的困难。漏洞补充方法选择困境的摆脱,有赖于指引法官思维的方法选择规则。根据不同类型法律漏洞的特征,探索法律漏洞类型与漏洞补充方法之间的关联关系... 详细信息

法律漏洞补充方法选择的确定性影响着裁判结论的正当性,而方法的多样性造成了选择的困难。漏洞补充方法选择困境的摆脱,有赖于指引法官思维的方法选择规则。根据不同类型法律漏洞的特征,探索法律漏洞类型与漏洞补充方法之间的关联关系并拟制“对应规则”,可以解决两者之间的横向对应难题。通过对立法者意图和立法计划的考察,将漏洞补充方法依照距离制定法的远近进行位序排列并拟制“近距规则”,可以解决多个漏洞补充方法存在竞争时的纵向优先问题。在规则指引下漏洞补充方法的选择具有相对确定性,但不意味着裁判结论自然获得正当性,还需要对效果进行预先评估以确定方法选择是否正确。

关键词：法律漏洞漏洞补充规则对应规则近距规则

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指导性案例对法律漏洞的填补及其优化路径

指导性案例对法律漏洞的填补及其优化路径

作者：张峻菲山东大学

学位级别：硕士

判例法在英美法系国家具有正式的法源地位,判例所在则漏洞不存。我国指导性案例建立之初,就被学术界寄予了厚望,希冀能够成为我国的“判例”制度,以弥补成文法的不足。然而事与愿违,指导性案例的颁布在司法实践中并未引起涟漪效应,发挥... 详细信息

判例法在英美法系国家具有正式的法源地位,判例所在则漏洞不存。我国指导性案例建立之初,就被学术界寄予了厚望,希冀能够成为我国的“判例”制度,以弥补成文法的不足。然而事与愿违,指导性案例的颁布在司法实践中并未引起涟漪效应,发挥的漏洞填补功能也十分有限。这主要是因为一方面在我国目前的法律体系下,指导性案例缺乏正式的定位,定位不明就导致了以指导性案例填补法律漏洞可能会造成立法与司法之间的紧张关系。另一方面指导性案例自身粗糙的制度设计以及法官对于填补漏洞技艺的欠缺,使法官对该制度望而却步。首先,全方位分析了指导性案例的法源地位、立法依据、政策支持证明了指导性案例存在的合法性;然后从经验智慧、法官自由裁量权、独有优势等证明了指导性案例的合理性。通过合理性和合法性的论证共同证明了以指导性案例填补法律漏洞的正当性。在此基础上,对目前现存的具有漏洞填补功能的指导性案例以民事、刑事和行政三大部门法为其分类标准,从理论的层面结合具体案例进行全面分析,找出各部门法之间以指导性案例填补法律漏洞的共性和个性,分析各漏洞填补方式在不同部门法指导性案例中的应用,从而为接下来规范以指导性案例填补法律漏洞时打好基础。其次,从指导性案例本身的质量、数量以及援引等方面结合在具体案例中的应用找出其存在的问题,并根据这些问题挖掘其深层次的成因。最后,根据上述提及的问题从制度、理论和实践层面找出相应的优化路径。综上,通过层层递进的文章脉络,剖析了指导性案例填补法律漏洞的现状及其问题,并针对具体的问题提供了相应的解决方案。以具有漏洞填补功能的指导性案例补充刚性的法律规范,及时满足司法实践中的需求,使我国的法治体系逐渐从自闭走向开放,为我国法治建设添砖加瓦。

关键词：指导性案例法律漏洞填补方法类比推理

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法律漏洞与目的性限缩研究

滨州学院学报 2023年第3期39卷 80-88页

作者：肖宸彰赵运锋华东政法大学研究生院上海200042 上海政法学院刑事司法学院上海201701

法律难免存在漏洞,目的性限缩是法律中隐藏漏洞的重要补充方法,符合罪刑法定原则和法治要求,可以缓和法律规范与社会治理之间的紧张,具有落实人权保障和促成实质正义的价值,法官有权力和能力适用目的性限缩填补法律漏洞。适用目的性限... 详细信息

法律难免存在漏洞,目的性限缩是法律中隐藏漏洞的重要补充方法,符合罪刑法定原则和法治要求,可以缓和法律规范与社会治理之间的紧张,具有落实人权保障和促成实质正义的价值,法官有权力和能力适用目的性限缩填补法律漏洞。适用目的性限缩必须遵守合宪性原则、比例原则、公平正义原则。在刑法罪名的规范诠释当中,目的性限缩具有相应的适用空间。

关键词：法律漏洞目的性限缩实质正义合宪性原则比例原则公平正义原则