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比较法研究 2010年第5期24卷 31-40页

作者：钟瑞栋厦门大学法学院

引言

关键词：私法公法化强制性规范司法途径立法实践公法私法化双重目标世界范围司法实践

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强制性规范在我国的适用研究

人民论坛 2017年第14期 99-101页

作者：刘禹华东政法大学国际法学院

在《法律适用法》的规定当中,对于强制性规范的定义以及规定,总的来说有了很大的提高和进步,但仍然存在着一些不足的地方,据此我们应该通过将强制性规范的范围予以设定,以及分类进行更加明确的界定;在我国的相关法律中对国外的强制性规... 详细信息

在《法律适用法》的规定当中,对于强制性规范的定义以及规定,总的来说有了很大的提高和进步,但仍然存在着一些不足的地方,据此我们应该通过将强制性规范的范围予以设定,以及分类进行更加明确的界定;在我国的相关法律中对国外的强制性规范的范围进行界定;对于强制性规范的保护给予具体的规定等途径来进一步完善。

关键词：强制性规范适用法国际法

强制性规范与合同效力关系研究——以案例指导制度破解适用难题

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强制性规范与合同效力关系研究——以案例指导制度破解适用难题

作者：彭梓哲云南财经大学

学位级别：硕士

我国刚通过的《民法总则》在民事行为有效条件之一规定不违反法律、行政法规的强制性规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。在之前的司法实践中,大量合同因为违法被判处无效情况,使得《合同法司法解释二》规定:合同... 详细信息

我国刚通过的《民法总则》在民事行为有效条件之一规定不违反法律、行政法规的强制性规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。在之前的司法实践中,大量合同因为违法被判处无效情况,使得《合同法司法解释二》规定:合同法第52条第5项规定的“强制性定”,是指效力性强制性规定。以期望合同中当事人意志得到认可与尊重,保障信赖利益,保障合同安全性。可能正是效力性强制性规定的说法还有诸多的疑问之处,新的立法并未采用效力性强制规定一说。本文就如何理解效力强制性规定的内涵、外延和对合同效力的影响,强制性规范和公序良俗的关系,现有关于强制性规范位阶规定的局限性,如何利用案例指导制度正确适用强制性规定等展开。文章分为四个部分。第一部分为提出基本概念。从称谓、内涵、外延对合同效力的影响四个方面说明。指出强制性规范称谓虽有不同,主要是历史习惯的原因,没有诸多争议的必要。强制性规范内涵是不可让当事人排除使用,而强制性规范外延不仅包括公法上的强制性规范,包括私法上的强制性规范。第二部分析了强制性规范的历史沿革和当前适用中面对的诸多问题。我国的强制性规范的规定是有一个从严到松的历史沿革背景,从前期的违法就无效,到后来尽可能的考虑当事人的意愿,尊重合同当事人的自由意志,不轻易认定无效。正是这一价值观念的变化,《民法通则》通过时采取前面的经验,需要违法层面的位阶是法律和行政法规的合同才无效。当前的体系中强制性规范面临着因为位阶的局限有失法律的公正的状态。在以主流观点采用分类解决强制性规范适用表现出了的不周全和难以具体把握问题,和公序良俗条款两者难以理清的难题,分析这些问题,说明当前强制性规范适用难题。第三部分强制性规范适用难题解决采用案例指导制度。从我国案例制度的当前基本情况,本文对最高人民法院对合同法第52条第五项的适用的案例的实证研究,观察适用的问题。提出具体运用案例指导解决强制性规范适用难题的建议,将强制性规范适用看成一个开放的问题解决,而案例指导的灵活性、具体性可以解决司法中难以把握哪些强制性规范应该适用使得合同无效的难题。第四部分是一个简短的小结。指出文章的基本思路,以及存有的不足和可以改善的地方。

关键词：强制性规范案例指导制度合同法

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强制性规范与合同效力研究

强制性规范与合同效力研究

作者：张建磊西南政法大学

学位级别：硕士

随着我国法律规范的逐渐完善,中国民法的发展将进入到第二阶段—法律的解释与适用阶段。王泽鉴先生说：真正法律的发展是法律的适用。因此,对法律规范的解释将是今后很长时间的主要研究方向。作为一个民商法专业的学生,最重要的亦是要... 详细信息

随着我国法律规范的逐渐完善,中国民法的发展将进入到第二阶段—法律的解释与适用阶段。王泽鉴先生说：真正法律的发展是法律的适用。因此,对法律规范的解释将是今后很长时间的主要研究方向。作为一个民商法专业的学生,最重要的亦是要学会法律的解释技术,强制性规范的适用无疑是连接这一理论与实践技术的重要媒介。而强制性规范与合同效力的关系一直是民法中的热点和难点问题,其涉及如何看待公法和私法关系的问题,涉及司法实践中违反强制性规范的合同效力如何解释的问题。因此,研究这一问题具有的重要理论和实践意义。本文从强制性规范的内涵与外延入手,以《合同法》第52条第5项为中心,比较、总结并评析了国外和台湾地区对违反强制性规范的合同效力的研究现状,指出其可借鉴之处,进而对我国强制性规范的解释与适用提出了自己的观点。全文分为三个部分：第一部分：强制性规范的界定;第二部分：强制性规范与合同效力的比较法研究;第三部分：我国强制性规范的解释与适用。第一部分：强制性规范的界定。本部分由三个部分组成。首先是强制性规范的内涵。其次是强制性规范的外延,《合同法》第52条第5项所指的强制性规定包括公法上的强制性规定和私法上的强制性规定,但基于该条的引致作用和法律适用的逻辑,其所指的强制性规范主要是公法上的强制性规范,这也是本文主要研究的对象。再次是强制性规范的法源位阶,笔者认为现阶段有采取位阶说的必要,并认为宪法非强制性规范的直接法源,对于最高院的司法解释的地位问题,解决方式是将法律解释权赋予最高院。第二部分：强制性规范与合同效力的比较法研究。本部分通过运用比较法的研究方法,依次介绍了德国、日本、英美国家和台湾地区的研究现状,并做了总结和评析。在德国影响力最大的是规范目的说;在日本研究最有影响力的是以综合判断说为前提的经济公序说和基本权保护说;在英国和美国,判断违法合同的效力的方法是将合同利益与公共政策进行利益衡量;在台湾最有深度的是苏永钦教授所引入的德国理论界和实务界的处理方式。第三部分：我国强制性规范的解释与适用。本部分主要有三个部分组成。第一,我国学者的研究现状与评析。我国学者多是在认定《合同法》第52条第5项为概括条款的前提下进行的探讨。有深度的是沿着规范目的说和基本权保护说进行的研究。学界已取得了诸多共识：违反强制性规范的合同不一定无效;在判定合同效力上要探究规范目的、进行利益衡量;防止国家过度干预合同自由等。但就如何探究规范目的、强制性规范与公序良俗为何种关系,如何限制国家干预等问题的研究有待深入。第二,公法与私法相对分离法理观。强制性规范与合同效力背后隐含的是公法与私法的关系及其功能。笔者秉持公法与私法相对分离的法理观,笔者认为法律的终极追求是自由,而自由的界限在法律上的体现是强制性规范,公法与私法背后的共同价值追求—自由构成了限制法律行为正当性的理由。第三,强制性规范的解释与适用。首先是强制性规范的识别,其标准最终还是要取决于规范目的。对于规范目的,应以客观目的为主,主观目的为辅。探索规范目的的方法,应从具体法法律关系涉及的部门法入手,以官方发布的释义性文件为补充。其次,在利益衡量方法部分,笔者探讨了强制性规范与公序良俗的关系,笔者认为,现阶段对二者应作二元论把握;利益衡量的场域应是具体的案件或者法律关系。再次是强制性规范干预法律行为的判断,通过本文第二部分对比较法的评析,综合判断是必走的路径,限制干预法律行为程度有效的方法是比例说,笔者将二者合并称为实体控制和程序控制;微观上,履行与否应作为认定违反强制性规范合同效力的重要考量因素;在纵向上,违反强制性规范合同的效力的判断可分为三个层次。本文最终的落脚点是强制性规范的适用基础,即《合同法》第52条第5项以及以及《合同法司法解释二》第14条,无论合同是有效、无效还是介于二者之间的中间状态都是对该两条解释的结果。

关键词：强制性规范规范目的利益衡量比例原则效力

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商法强制性规范的类型、性质与边界

法学杂志 2012年第7期33卷 51-57页

作者：蒋建湘中南大学法学院湖南长沙410083

根据强制性的来源与性质,商法强制性规范可以分为自治型、国家确认型和国家介入型三类。国家确认型强制性规范属于私法规范,而国家介入型强制性规范既可以是私法规范,也可以是公法规范。分析商法强制性规范的性质有助于正确评价商法的"... 详细信息

根据强制性的来源与性质,商法强制性规范可以分为自治型、国家确认型和国家介入型三类。国家确认型强制性规范属于私法规范,而国家介入型强制性规范既可以是私法规范,也可以是公法规范。分析商法强制性规范的性质有助于正确评价商法的"私法公法化"问题。为实现商法的效率优先价值,国家确认型强制性规范的边界由商事主体意思自治决定,而国家介入型强制性规范的边界以维护公共利益所必需为限,商事立法和司法应注意商法强制性规范的边界。

关键词：商法强制性规范类型性质边界

民事立法的三种型态与强制性规范的配置——以公法与私法的分立和融合为背景

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厦门大学学报（哲学社会科学版） 2008年第6期58卷 100-106页

作者：钟瑞栋厦门大学法学院福建厦门361005

公、私法的分立与融合为20世纪提供了三种典型的民事立法型态。"纯粹管制"的民法,几乎是强制性规范的集合体,强制性规范与任意性规范之间的配置无从谈起。"纯粹自治"的民法,以任意性规范为主导,少量强制性规范的"强制性"不是源于国家干... 详细信息

公、私法的分立与融合为20世纪提供了三种典型的民事立法型态。"纯粹管制"的民法,几乎是强制性规范的集合体,强制性规范与任意性规范之间的配置无从谈起。"纯粹自治"的民法,以任意性规范为主导,少量强制性规范的"强制性"不是源于国家干预的威严,而是因为它们或是交易的基本条件,或是维系家庭生活的基本条件。"兼顾自治与管制"的民法,为维持民法的自治传统及其"形式理性"优势,立法者大都将实现"自治"目标的任务交由民法典来完成,实现"管制"目标的任务则交由民事单行法来完成。其中,后者应当成为我国未来民法典的首要选择。

关键词：公法私法自治管制强制性规范

论物权性强制性规范与债权合同的效力——以抵押人擅自转让抵押物为视角

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现代法学 2012年第3期34卷 54-63页

作者：翟云岭刘耀东大连海事大学法学院辽宁大连116026 大连海洋大学辽宁大连116023

依据区分原则,物权法中的强行性规定仅为物权是否在当事人间发生变动的依据,其对作为物权变动原因的债权合同效力并无影响。《合同法》第52条第5项中的强制性规定,除了公法中的行为规范外,尚包含私法中的强行性规定且为合同法中的强行... 详细信息

依据区分原则,物权法中的强行性规定仅为物权是否在当事人间发生变动的依据,其对作为物权变动原因的债权合同效力并无影响。《合同法》第52条第5项中的强制性规定,除了公法中的行为规范外,尚包含私法中的强行性规定且为合同法中的强行性规定,而不包括物权法中的强行性规定。因此,抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押物的合同有效,仅物权不发生变动。

关键词：区分原则强制性规范合同效力

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强制性规范对合同效力影响之类型化分析

强制性规范对合同效力影响之类型化分析

作者：郑永南厦门大学

学位级别：硕士

强制性规范对合同效力的影响问题始终是司法实务中较有争议的问题之一。我国对于该问题的司法判定存在逻辑混乱、缺乏说理等问题,立法与理论研究都存在不足。近年来,国内外逐渐对该问题采用类型化研究,值得引起重视。本文通过对我国相... 详细信息

强制性规范对合同效力的影响问题始终是司法实务中较有争议的问题之一。我国对于该问题的司法判定存在逻辑混乱、缺乏说理等问题,立法与理论研究都存在不足。近年来,国内外逐渐对该问题采用类型化研究,值得引起重视。本文通过对我国相关立法实践及理论研究进行梳理,剖析相关问题的争议焦点;从比较法视角探析各个国家和地区对相关问题的类型化研究与实务现状,借鉴可行的经验;结合司法中的典型案例进行分析,主张从合同角度出发,对强制性规范进行类型化以分析其对合同效力的影响;最后从司法与立法两个层面提出建议。前言部分对我国正处在转型期的改革背景进行介绍,表明当前强制性规范对合同效力影响问题矛盾突出,司法实务问题丛生、学界研究力不从心的现状,引出本文的研究目的、理论与实践价值。第一章先从强制性规范的内涵着手,梳理强制性规范的立法变迁,剖析司法实务对相关问题的判定现状及存在的问题,引出类型化研究的必要性,进而对我国当前类型化研究的现状进行评析,对争议问题提出见解。第二章从比较法角度分别介绍大陆法系与英美法系对相关问题的类型化研究进展。评析各国立法与实践及其相互间的借鉴影响,汲取适于我国学习的经验。第三章从类型化研究的对象与标准着手,分析以合同要素为标准对强制性规范进行分类的重要意义,通过案例分析合同在违反主体型、标的型、程序型强制性规范时效力判定各有侧重。第四章是类型化研究带来的启示。建议在判定强制性规范对合同效力影响时,利用比例原则进行利益衡量,关注不同类型强制性规范在判定过程中的侧重点不同;建议《民法典合同编》增加违法合同的效力形式,立足于合同本身,探索多种效力后果可能性。本文认为,强制性规范与合同效力关系的良好处理是保持公法与私法平衡发展的必然要求,强制性规范的类型化是一个不断丰富发展的过程。应从强制性规范与合同的联系出发,运用比例原则进行利益衡量完成相关问题的判定。

关键词：强制性规范合同效力类型化

民法中的强制性规范——兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术

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法律科学（西北政法大学学报） 2009年第2期27卷 69-81页

作者：钟瑞栋厦门大学法学院福建厦门361005

立法者应妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系,通过部门法的合理分工与互动来实现公、私法的"接轨"。宪法中的规范和纯粹行政法的规范是前置型强制性规范,... 详细信息

立法者应妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系,通过部门法的合理分工与互动来实现公、私法的"接轨"。宪法中的规范和纯粹行政法的规范是前置型强制性规范,不宜安排到民法典内部;为实现特定公共政策目标的强制性规范是外设型强制性规范,应安排于民事特别法和行政法规中;为自治的私法行为设定最低法律要求以及铺设通往公法管道的强制性规范为内设型强制性规范,应安排在民法典内部。

关键词：强制性规范配置公法私法接轨

跨法域合同纠纷中强制性规范的类型及认定规则

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法学研究 2021年第3期43卷 101-116页

作者：陈醇浙江师范大学法政学院

在传统二分法关于管理性强制规范与效力性强制规范的区分之外,缔约过失理论以及对赌合同纠纷裁判采用的区隔论均隐含着对强制性规范的区分。联结传统二分法、区隔论与缔约过失理论,可以将合同流程分为缔约、效力与履行三个基本阶段,合... 详细信息

在传统二分法关于管理性强制规范与效力性强制规范的区分之外,缔约过失理论以及对赌合同纠纷裁判采用的区隔论均隐含着对强制性规范的区分。联结传统二分法、区隔论与缔约过失理论,可以将合同流程分为缔约、效力与履行三个基本阶段,合同法与其他部门法的接触介面也可从合同效力的单一介面拓展至合同流程的全部介面。相应地,强制性规范可以分为缔约性强制规范、效力性强制规范与履行性强制规范,以实现合同法与其他部门法的价值融合与最大化。在跨法域合同纠纷的裁判中,应当以全介面理念为基础,在不减损其他部门法效果的前提下,尽量减少其强制性规范对合同效力介面的强制,以最后规则、补救规则、可能规则作为认定强制性规范类型的方法,并以此为基础更新跨法域合同纠纷的裁判理由。

关键词：强制性规范对赌协议缔约过失合同效力合同履行