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得利丧失抗辩规则适用研究——基于民法典实施后裁判分歧的分析与展开

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西部法学评论 2024年第2期 80-93页

作者：汪义双南开大学法学院

得利丧失抗辩规则不仅旨在避免善意得利人处于较得利之前更为不利的局面,还意在实践私法自治中的消极自治.«民法典»第986条并非一个孤立的条文,在司法实践中应注意把握前后条文之间的体系脉络.得利丧失抗辩规则的适用要件为“得利人善... 详细信息

得利丧失抗辩规则不仅旨在避免善意得利人处于较得利之前更为不利的局面,还意在实践私法自治中的消极自治.«民法典»第986条并非一个孤立的条文,在司法实践中应注意把握前后条文之间的体系脉络.得利丧失抗辩规则的适用要件为“得利人善意”和“利益已不存在”.对“善意”而言,应仅指得利人“不知道”,即使认为包含“不应当知道”,也应将其限缩解释为“不是因故意漠视而不知道”;对“利益已不存在”而言,应以得利人之“整体财产状况”作为“利益”是否存在的判断标尺,“节约式不当得利”应予返还,“奢侈性支出”不予返还,得利人之信赖损失可予扣减.对证明责任分配而言,得利人之“善意”乃属推定,受损人应就其知情情况承担证明责任;而得利人须对“利益已不存在”承担证明责任.得利丧失抗辩规则有其适用边界,于得利人对得利丧失有故意或者重大过失之场域不能适用,于双务合同清算返还之场域不能适用.

关键词：得利丧失抗辩规则适用要件证明责任适用边界

论乡村振兴背景下农村集体经济组织的侵权责任承担

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阜阳职业技术学院学报 2024年第1期35卷 88-93页

作者：汪义双南开大学法学院天津300350

明确农村集体经济组织法人侵权责任的承担,有助于为实现乡村振兴保驾护航。农村集体经济组织因其符合民事主体的设计原理与实际需求,适合赋予权利能力,相应地也具有行为能力与侵权责任能力。集体土地所有权不能纳入责任财产范围,因而农... 详细信息

明确农村集体经济组织法人侵权责任的承担,有助于为实现乡村振兴保驾护航。农村集体经济组织因其符合民事主体的设计原理与实际需求,适合赋予权利能力,相应地也具有行为能力与侵权责任能力。集体土地所有权不能纳入责任财产范围,因而农村集体经济组织不具有破产能力。对于职务侵权行为,应摒弃代理与代表区分思维,不区分法定代表人抑或其他执行人员。基于平衡农村集体经济组织法人、执行职务人员与被害人三方的利益考量,应明确区分外部关系与内部关系。对外部关系而言,农村集体经济组织法人与执行职务人员应共同对被害人负连带责任。对内部关系而言,应以执行职务人员的过错程度确定最终的责任归属。

关键词：农村集体经济组织权利能力侵权责任承担方式乡村振兴

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论行政主体主张公法不当得利返还的法律进路

西南政法大学学报 2024年第1期26卷 49-62页

作者：张洪波汪义双南开大学法学院天津300350

公法不当得利返还请求权与民法不当得利返还请求权、行政赔偿请求权、结果除去请求权及公法无因管理请求权存在显著差别,具有独立存在价值,不能被其他请求权替代。在类型化视角下,行政主体以何种方式向行政相对人主张不当得利返还,迄今... 详细信息

公法不当得利返还请求权与民法不当得利返还请求权、行政赔偿请求权、结果除去请求权及公法无因管理请求权存在显著差别,具有独立存在价值,不能被其他请求权替代。在类型化视角下,行政主体以何种方式向行政相对人主张不当得利返还,迄今尚无定论。既有法律进路多属德国法的翻版,与我国立法实践及理论实务存在较大隔阂,值得商榷。行政机关直接以行政处分的方式请求返还,有违背行政合法性原则之嫌;以一般给付诉讼的方式请求返还,与行政诉讼法的价值理念及诉讼结构显有扞格;以反向行政诉讼的方式请求返还,与现行诉讼体制机制存在难以逾越的鸿沟。鉴于此,以提起民事诉讼的方式请求返还,或可成为破解当前诉讼困境的有益尝试。其不仅契合行政诉讼与民事诉讼的本旨,还符合公私法交融的发展趋向和司法实务的裁判立场,更可借此铸造有别于德国法的本土化进路。

关键词：公法不当得利行政主体行政处分行政诉讼民事诉讼

集体土地发包方终止权的原因、性质、行使及其法律后果——《农村土地承包法》第64条的解释与完善

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北方论丛 2024年第1期 47-58页

作者：张洪波汪义双南开大学法学院天津300350

《农村土地承包法》第64条突破合同相对性,明确赋予了集体土地发包方对土地经营权流转合同的终止权。该规定主要是基于土地有效利用以及保护耕地的考量。发包方终止权是基于其所有者地位和代理国家保护耕地而生的固有权,并非是替代承包... 详细信息

《农村土地承包法》第64条突破合同相对性,明确赋予了集体土地发包方对土地经营权流转合同的终止权。该规定主要是基于土地有效利用以及保护耕地的考量。发包方终止权是基于其所有者地位和代理国家保护耕地而生的固有权,并非是替代承包者的代位权。第64条规定的四个行使条件是相互独立的,且“给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境”具有兜底作用。承包方如果超过“三个月”不行使解除权,发包方就可以行使终止权;发包方的终止权不受民法典第564条第2款的除斥期间限制;终止权需要通过诉讼方式行使。此外,发包方终止权行使的后果也需要进一步解释与完善。

关键词：土地承包经营权土地经营权终止权解除权

动态体系论下农村集体经济组织成员资格认定研究

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甘肃政法大学学报 2023年第2期 133-145页

作者：汪义双南开大学法学院

如何界定农村集体经济组织成员资格是农村集体产权制度改革和集体经济组织立法的核心问题.在立法缺失的背景下,当前存在理论研究标准多样、实践裁判标准不一且法官恣意裁判的问题,应在认定过程中引入动态体系论,明确成员资格的认定要素... 详细信息

如何界定农村集体经济组织成员资格是农村集体产权制度改革和集体经济组织立法的核心问题.在立法缺失的背景下,当前存在理论研究标准多样、实践裁判标准不一且法官恣意裁判的问题,应在认定过程中引入动态体系论,明确成员资格的认定要素、要素之间的权重次序以及协动关系,此既可适当限制法官自由裁量权,又可为实践中的复杂样态提供弹性化的认定方式,具有现实必要性与理论可行性.在构建成员资格的要素评价机制时,应明确户籍要素、基本生存保障要素、固定生产生活要素为评价要素;三个要素的权重次序由高到低应为“基本生存保障要素—户籍要素—固定生产生活要素”;三个要素之间形成协动关系,包括同向关系与逆向关系.法官在具体案件中认定当事人是否具有成员资格,乃是动态权衡三个认定要素之结果.

关键词：成员资格动态体系要素协动

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混合共同担保中内部追偿权的问题研究

混合共同担保中内部追偿权的问题研究

作者：汪义双宁夏大学

学位级别：硕士

混合共同担保中内部追偿权的存否之争由来已久,肯定说与否定说形成相持之势,所持观点与理由皆不能让对方信服,一直以来成为民法学探讨的热点问题。同时是否可以追偿也事关当事人的利益甚切,立法与司法实践均须谨慎对待。以物的担保是否... 详细信息

混合共同担保中内部追偿权的存否之争由来已久,肯定说与否定说形成相持之势,所持观点与理由皆不能让对方信服,一直以来成为民法学探讨的热点问题。同时是否可以追偿也事关当事人的利益甚切,立法与司法实践均须谨慎对待。以物的担保是否为债务人提供而区分担保人承担责任顺位的立法政策值得肯定。在第三人提供物保与第三人提供保证并存时,若当事人无相关约定,则债权人有权自主决定债权的实现顺序,此时物上担保人与保证人的法律地位平等,但法律地位平等并不能推出混合共同担保人之间存在平等的逻辑份额。本文认为,肯定说者所主张的价值证成与具体路径皆不足采,而否定说符合公平、效率原则且没有道德风险,本文一方面从共同担保一般规则出发,建构共同担保中担保人内部无追偿权的规则;另一方面,通过对《民法典》第392条的文义解释、体系解释、历史解释、目的解释得出混合共同担保中内部无追偿权的结论。本文一共分为四个部分对混合共同担保的相关问题进行论述。文章第一部分,简要介绍了混合共同担保的问题背景、总结理论与实务的相关争议点,旨在明晰混合共同担保的争议现状,并肯定了混合共同担保追偿权存否的私法属性;债权人放弃部分或者全部担保是否会影响其他担保人的责任承担,则取决于担保人之间是否享有内部追偿权,以期更好地实现当事人之间利益的平衡。文章第二部分,通过对混合共同担保追偿规则的历史回溯,了解追偿规则的制度变迁史并对其立法背景进行解读,对正确理解《民法典》第392条的规定甚有助益。文章第三部分,阐述肯定说与否定说在价值与具体路径层面的争议,先对肯定说的价值基础进行介绍并进行反思、检讨其不足,又探讨了支持混合共同担保中有内部追偿权的具体路径,并逐一予以检讨,认为连带债务的路径、不当得利路径、法定代位权路径、类推适用《民法典》第700条路径皆存在不同程度的劣势,难以达成理论上的圆满。就此通过对肯定说的证伪从而实现为否定说正当性的正名。文章第四部分,从正面视角对内部无追偿权的立场进行证立。先是探讨了共同担保一般规则建立的可能,从而认为共同担保人之间无相互追偿权乃是原则,混合共同担保中无内部追偿权实属当然;其次,在解释论层面对《民法典》第392条进行解读,并运用多种法律解释方法得出混合共同担保人之间无相互追偿权的结论。

关键词：混合共同担保责任顺位内部追偿共同担保法律解释

集体财产量化范围的法理检视与规则完善——兼评《农村集体经济组织法(草案)》第41条

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杭州师范大学学报(社会科学版) 2023年第5期45卷 128-136页

作者：张洪波汪义双南开大学法学院天津300350

集体财产量化折股范围的界定问题是深化农村集体产权制度改革的核心议题,有必要予以澄清。基于理论与实践的考察,“经营性财产说”与“全部财产说”是最具代表性的两种界定模式,但二者皆将量化范围确定为集体财产本身,有变相私有化之嫌... 详细信息

集体财产量化折股范围的界定问题是深化农村集体产权制度改革的核心议题,有必要予以澄清。基于理论与实践的考察,“经营性财产说”与“全部财产说”是最具代表性的两种界定模式,但二者皆将量化范围确定为集体财产本身,有变相私有化之嫌,不甚妥当。有鉴于此,应明确区分集体财产本身与集体财产收益权,将折股量化的范围界定为“集体全部财产的收益权”,而非集体财产本身。《农村集体经济组织法(草案)》第41条采用“收益权”之立场虽值得肯定,但将量化范围不当限制为“经营性财产的收益权”,应予补正。补正之策有两种,一是将“集体所有的经营性财产的收益权”修改为“集体所有的全部财产的收益权”;二是将第一款中的“可以”理解为授权性规定,根据“法不禁止即可为”的原则,亦可将“集体所有的非经营性财产与资源性财产的收益权”纳入量化范围。

关键词：集体产权制度集体财产量化范围收益权规则完善

股东出资义务加速到期规则之检视——兼论《公司法(草案)》第48条之规定

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辽宁公安司法管理干部学院学报 2022年第5期 96-104页

作者：汪义双南开大学法学院天津300350

在公司存续情形下,是否应当赋予公司债权人对未届期出资股东的出资请求权已成为当前理论界争论的焦点问题之一。持肯定说的观点大体遵循四种论证进路:第一种是参照适用《破产法》第35条的规定;第二种是对《公司法》第3条进行文义解释;... 详细信息

在公司存续情形下,是否应当赋予公司债权人对未届期出资股东的出资请求权已成为当前理论界争论的焦点问题之一。持肯定说的观点大体遵循四种论证进路:第一种是参照适用《破产法》第35条的规定;第二种是对《公司法》第3条进行文义解释;第三种是对《公司法司法解释(三)》第13条第2款进行扩大解释;第四种乃突破传统债权代位权原理。应该说上述四种论证进路皆不符合各自路径内部的基本原理,在论证过程中未臻圆满,不尽妥当。《公司法(草案)》第48条虽采用肯定说的进路,但该条文背后是对债权人保护的明显偏向,且没有涉及商事特性,在法理基础上略显不足,不应赞同。据此,公司债权人在非破产清算情形下请求股东出资义务加速到期的主张并不能得到支持。持否定说的观点既符合以往司法实践的裁判进路与最高司法机关的最新立场,也遵循了认缴资本制下对股东出资期限利益保护的价值理念,应予支持。

关键词：认缴资本制未届期出资债权人保护期限利益

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混合共同担保中内部追偿权的问题研究

宜宾学院学报 2022年第8期22卷 33-41页

作者：汪义双宁夏大学法学院宁夏银川750021

混合共同担保人之间可否行使追偿权存在着不同的裁判立场,而裁判观点的背后反映着追偿权存否的法理之争。肯定说的理由与具体论证进路均有失妥当,而否定说既符合平等公正、自己责任原则,又契合《民法典》第392条和《担保制度解释》第13... 详细信息

混合共同担保人之间可否行使追偿权存在着不同的裁判立场,而裁判观点的背后反映着追偿权存否的法理之争。肯定说的理由与具体论证进路均有失妥当,而否定说既符合平等公正、自己责任原则,又契合《民法典》第392条和《担保制度解释》第13条的文义解释、体系解释、历史解释与目的解释。基于此,应当认为混合共同担保中内部人之间无相互追偿权。

关键词：物保人保内部追偿法律解释