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论生存权的保护领域和实现途径

法学评论 2010年第5期28卷 13-21页

作者：汪进元东南大学法学院

关于生存权的权利属性问题,目前国内外理论界有方针条款说、抽象权利说和具体权利说等,本文赞同具体权利说,并在此基础上提出了"三代生存权"的观点,即生命本位的第一代生存权、尊严本位的第二代生存权和安全本位的第三代生存权。文章重... 详细信息

关于生存权的权利属性问题,目前国内外理论界有方针条款说、抽象权利说和具体权利说等,本文赞同具体权利说,并在此基础上提出了"三代生存权"的观点,即生命本位的第一代生存权、尊严本位的第二代生存权和安全本位的第三代生存权。文章重点提出并论证了生存权的本源性权域,即最低生活水准权,具体包括生命体的维护、有尊严的生活和安全的生活;生存权的派生性权域,即生存请求权;生存权的关联性权域,即自由权、财产权、劳动权、社会保障权和环境权等各项权利中涉及人之生存的权域范围。本文还讨论了生存权在关联诉讼中的救济和生存权之独立诉讼的救济等问题。文章指出,在美、德等西方国家,国民生存权主要通过关联诉讼方式得以救济,而在日本、韩国及中国等亚洲国家制定了专门的最低生活保护法规范,确立了生存权的独立诉讼制度,从而形成了生存权的关联诉讼和独立诉讼相结合的保护体系。文章针对中国目前关于生存权的立法缺失、法规层次低以及城乡居民之生存权的司法救济不统一等问题,提出了相关的建设性意见。

关键词：生存权保护领域实现途径

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法治的价值选择与价值的法制建构

法商研究（中南财经政法大学学报） 2001年第1期18卷 50-56页

作者：汪进元武汉大学法学院讲师博士湖北武汉430072

中国社会主义法治的建构目前尚属于过渡时期 ,由于各种价值观念的渗合 ,中国现行法的价值具有多质性、冲突性和失衡性。建设社会主义法治国家 ,首先应该消除现行法的价值偏失现象 ,建立中立性的价值规范体系 ,并通过权力配置领域的平等... 详细信息

中国社会主义法治的建构目前尚属于过渡时期 ,由于各种价值观念的渗合 ,中国现行法的价值具有多质性、冲突性和失衡性。建设社会主义法治国家 ,首先应该消除现行法的价值偏失现象 ,建立中立性的价值规范体系 ,并通过权力配置领域的平等竞争。

关键词：中国法治价值选择制度建构权力制约违宪审查制度

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司法能动与中国司法改革的走向

法学评论 2013年第2期31卷 135-140页

作者：汪进元东南大学法学院

司法能动是司法功能的一种积极作为的表现形式,但如何把握司法的功能始终是一个有争议的问题。在西方,司法能动以司法独立为前提、经违宪审查裁定,是一个逻辑自洽的自控体系;同时,以民主选举为基础、受分权政府控制,也是一个民意传导的... 详细信息

司法能动是司法功能的一种积极作为的表现形式,但如何把握司法的功能始终是一个有争议的问题。在西方,司法能动以司法独立为前提、经违宪审查裁定,是一个逻辑自洽的自控体系;同时,以民主选举为基础、受分权政府控制,也是一个民意传导的他控体系;可以说,没有司法独立,司法能动不过是"跛脚能动"或者"胎儿躁动",没有权力制约,司法能动可能会导致司法盲动甚至司法独裁。在中国,自2008年以来,司法能动成为司法改革的一种主导力量。但是,当下中国推行司法能动存在着体制障碍和价值畸重等方面的问题,因此,中国的司法能动应当注意:司法改革与政治改革、个案正义与社会正义、法律优位与政策适用以及民主司法与精英司法等方面的协调问题。

关键词：司法功能司法能动中国司法改革走向

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宪法认同的文化分析

中国法学 2005年第1期 28-37页

作者：汪进元武汉大学法学院

文化多元是现代世界的总体特征。多元文化背景下的宪法认同,既有理论上的差异,又有实践上的区别。英美式的古典自由主义主张宪法是经验理性的整合;法德式的古典自由主义崇尚宪法是建构理性的产物;新自由主义认为宪法认同的基础在于培养... 详细信息

文化多元是现代世界的总体特征。多元文化背景下的宪法认同,既有理论上的差异,又有实践上的区别。英美式的古典自由主义主张宪法是经验理性的整合;法德式的古典自由主义崇尚宪法是建构理性的产物;新自由主义认为宪法认同的基础在于培养超越民族之上的共同政治文化(或重叠共识);社群主义则认为历史传统和社会公共利益对宪法认同起着决定性作用。从实践层面上看,法德宪法经过长时期的试错,最终选择了行政集权民主型体制;日本、新加坡等国宪法,尽管从规范层面套用了英美宪政体制,但实质上表现为政党集权民主型体制。中国自古以来就是一个多元文化的国家,多元文化背景下的中国宪法应当奠基于“一多兼容”的文化型构,并逐渐完善在人民代表机关之下的权力制约型政府体制。

关键词：中国宪法宪政体制行政集权政党人民代表机关权力制约古典自由主义民主型政府体制

论经营性建设用地的政府采购——城市化进程中集体土地流转之法理思考

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法商研究 2011年第3期28卷 45-50页

作者：汪进元东南大学法学院教授博士生导师江苏南京210096

对于经营性建设用地如何流转,我国现行政策导向不明确,《中华人民共和国土地管理法》仍然适用征收程序,理论界所提出的两种观点则存在诸多缺陷,而政府采购则是相对合理的途径选择。这是因为,政府采购能够合理运用市场调节规则、充分发... 详细信息

对于经营性建设用地如何流转,我国现行政策导向不明确,《中华人民共和国土地管理法》仍然适用征收程序,理论界所提出的两种观点则存在诸多缺陷,而政府采购则是相对合理的途径选择。这是因为,政府采购能够合理运用市场调节规则、充分发挥政府监管职能、实现集体组织及其成员的土地财产权益,同时也符合现行政策和土地公有制原则,适应现代征收制度的发展趋势,并有国有土地使用权招标、拍卖、挂牌等制度可资借鉴。政府采购程序涉及三方主体和双重法律关系。这一程序具体包括以下步骤:编制土地采购目录,发出政府采购要约,公告对联合采购人的要约邀请,确定采购的具体方式以及签订政府联合采购协议等。

关键词：经营性建设用地政府采购集体土地国有土地

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权力制约的理性思考与模式选择

法学评论 1998年第1期16卷 31-36,10页

作者：汪进元武汉大学法学院

权力制约的理论及其体制模式,是西方国家特定时代的产物,具有历史性和国别性.在中国,政府体制的基本原则和重要特点是“代表机关的权力至上”.因此,我们不主张美国式的分权制衡型政府体制,但是适当的权力分工与制约则是必要的,也是可行... 详细信息

权力制约的理论及其体制模式,是西方国家特定时代的产物,具有历史性和国别性.在中国,政府体制的基本原则和重要特点是“代表机关的权力至上”.因此,我们不主张美国式的分权制衡型政府体制,但是适当的权力分工与制约则是必要的,也是可行的.本文介绍、分析了目前国内存在的几种权力制约学说,并指出权力制约的真谛是以权力制约权力.最后,作者建议:我们可以在吸收孙中山的五权宪法及孟德斯鸠的权力制约理论的合理内核之基础上,构建一个在代表机关权力之下的立法、行政、司法三权相互制约的体制模式.

关键词：权力制约分权制国家权力

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政治文明与宪政的关系

中国法学 2003年第6期 33-40页

作者：汪进元武汉大学法学院

政治文明是一个从物质文明和精神文明之中抽象出来的且相对独立的概念。从内涵上说 ,政治文明的核心是政治民主 ;从外延上说 ,政治文明包括政治观念的文明、政治规范的文明和政治秩序的文明。政治文明同宪政的关系表现为 :政治文明是宪... 详细信息

政治文明是一个从物质文明和精神文明之中抽象出来的且相对独立的概念。从内涵上说 ,政治文明的核心是政治民主 ;从外延上说 ,政治文明包括政治观念的文明、政治规范的文明和政治秩序的文明。政治文明同宪政的关系表现为 :政治文明是宪政的前提和基础 ;宪政是政治文明的支柱和灵魂 ;现代政治文明发展的主流、本质和终极趋向是政治文明的宪法化和宪政文明。文章最后还讨论了政治文明与中国宪政的建构问题 :即建构“民主”与“宪政”的协调并用模式 ,重塑“权力”与“权利”的互动关系模式及完善“国家”和“社会”

关键词：政治文明宪政制度政治观念政治秩序二元结构民主政治

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论宪法的正当程序原则

法学研究 2001年第2期23卷 51-59页

作者：汪进元武汉大学法学院

正当程序作为宪法的一项基本原则，已得到世界各国的普遍认可。该项原则既包含程序性限制也包含实质性限制的因素。正当程序运行要求程序合法、主体平等、过程公开、决策自治和结果合理。正当程序原则对于一国的宪政具有法治建构、权力... 详细信息

正当程序作为宪法的一项基本原则，已得到世界各国的普遍认可。该项原则既包含程序性限制也包含实质性限制的因素。正当程序运行要求程序合法、主体平等、过程公开、决策自治和结果合理。正当程序原则对于一国的宪政具有法治建构、权力控制和人权保障等功能。

关键词：正当程序宪法原则构成要件程序合法主体平等过程公开宪政功能

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宪法个案解释基准的证成逻辑及其法律控制

中国法学 2016年第6期 55-72页

作者：汪进元东南大学法学院

何为宪法解释基准?广义上包括既定规范、技术规范和个案规范,狭义上就是个案规范。其中,个案规范潜藏于既定规范与案件事实之中,是解释者通过技术规范选择甚至续造的个案基准。在个案规范的证成中,案件事实给定了求证的起点和目标,既定... 详细信息

何为宪法解释基准?广义上包括既定规范、技术规范和个案规范,狭义上就是个案规范。其中,个案规范潜藏于既定规范与案件事实之中,是解释者通过技术规范选择甚至续造的个案基准。在个案规范的证成中,案件事实给定了求证的起点和目标,既定规范预设了求证的方向和边界,技术规范指明了求证的路径与方法。宪法原则是一个多位阶、网状式的价值体系和规范体系,在逻辑推论中,上位原则涵摄下位原则、原则涵摄规则。权利(职权)关系的主体、行为和法益,是法律拟制事实与案件事实的基本元素,也是宪法规范涵摄法律规范和案件事实的桥梁和纽带。个案规范的选择和续造,解释者说了算。因此,提高宪法规范的可适用性、推进技术规范的法律化以及释宪程序的民主化等,是控制恣意释宪的主要途径。

关键词：宪法解释宪法个案基准宪法审查恣意释宪的控制