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风险控制的部门法思路及其超越

中国社会科学 2017年第10期 136-158页

作者：宋亚辉南京大学法学院副教授南京210093

现代工业化引发的环境、健康、安全等公共风险极为特殊,风险控制已不再是纯粹的私法自治议题。作为回应,不断发展中的民法、刑法和行政法均将公共风险纳入其调整范围。但由于部门法壁垒的存在,中国"三足鼎立"的风险立法在运行层面呈现出... 详细信息

现代工业化引发的环境、健康、安全等公共风险极为特殊,风险控制已不再是纯粹的私法自治议题。作为回应,不断发展中的民法、刑法和行政法均将公共风险纳入其调整范围。但由于部门法壁垒的存在,中国"三足鼎立"的风险立法在运行层面呈现出"各自为政"的局面。这无助于风险控制工具之间的协调与合作。借助法经济学的体系化解释技术,散乱分布于各部门法的风险控制工具可被纳入统一的分析框架。这不仅有助于打破部门法壁垒,而且能将各部门法上的风险控制工具体系化整合为"三位一体"的结构。构建这一法律结构首先要打造开放的部门法体系,其次要在部门法体系之外,借助行业单行立法搭建部门法之间的合作桥梁,风险立法由此呈现出部门法"分"与"合"的双重变奏。

关键词：公共风险风险立法部门法分立格局法律结构

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追求裁判的社会效果：1983-2012

法学研究 2017年第5期39卷 18-34页

作者：宋亚辉南京大学法学院南京大学中德法学研究所

在最高人民法院描绘的法治蓝图中,追求裁判的社会效果无疑是最具中国特色的司法政策之一。"社会效果"是最高人民法院在上世纪80年代初司法职能转型时期提出的概念,其含义随公共政策的变化而变化。最高人民法院创造这一弹性概念,旨在构... 详细信息

在最高人民法院描绘的法治蓝图中,追求裁判的社会效果无疑是最具中国特色的司法政策之一。"社会效果"是最高人民法院在上世纪80年代初司法职能转型时期提出的概念,其含义随公共政策的变化而变化。最高人民法院创造这一弹性概念,旨在构建公共政策的司法转介机制,借此将党和国家的公共政策输送到司法审判过程。贯彻公共政策是最高人民法院的职能定位之一,但三十年的政策实践表明,最高法院的政策表达和下级法院的实践方法均亟待规范化。政策话语的严谨表达固然可减少误解,却无法化解裁判方法上的随意性和去法治化风险。这一问题的解决,必须在方法论上坚持法律教义与政策资源在司法裁判中的"体""用"格局,确保在法教义体系内进行政策权衡和结果判断。

关键词：最高人民法院司法政策社会效果法治

论广告管制规范在契约法上的效力——基于海峡两岸司法判决的整理与研究

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华东政法大学学报 2011年第3期14卷 121-137页

作者：宋亚辉南京大学

一、问题与研究现状（一）问题的提出按照传统公私法二元论的观点,公法上的管制规范通常由行政机关负责实施,一般不直接产生私法上的效果。然而,在广告管制领域却出现了公、私法相互交融的现象。例如,中国大陆《消费者权益保护法》（以... 详细信息

一、问题与研究现状（一）问题的提出按照传统公私法二元论的观点,公法上的管制规范通常由行政机关负责实施,一般不直接产生私法上的效果。然而,在广告管制领域却出现了公、私法相互交融的现象。例如,中国大陆《消费者权益保护法》（以下简称《消法》

关键词：《消费者权益保护法》司法判决海峡两岸管制广告契约法整理效力

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食品安全风险的规制体制设计

学术研究 2018年第9期 53-60页

作者：宋亚辉南京大学法学院

食品安全风险广泛分布于食品产业链"从农田到餐桌"的几乎每个环节,任何一个环节的非法添加或不规范操作,都可能通过食品产业链的传递效应和风险叠加效应引发一系列后续致害事故。这样的风险分布状况与致害原理使得食品风险规制成为一个... 详细信息

食品安全风险广泛分布于食品产业链"从农田到餐桌"的几乎每个环节,任何一个环节的非法添加或不规范操作,都可能通过食品产业链的传递效应和风险叠加效应引发一系列后续致害事故。这样的风险分布状况与致害原理使得食品风险规制成为一个复杂的系统工程。但中国当前的规制体制与实践做法缺乏体系性思维,未能有效回应食品安全风险的特殊性。从风险规制的基本原理来看,规制体制与规制对象之间必须保持高度匹配。未来应根据食品风险的产业链传递效应、产业链富集效应和风险源的碎片化分布特征,构建一种可问责的企业内控体系和绩效管理体制,通过激励相容的制度设计,发挥政府、食品生产经营企业和第三方专业机构的比较优势共同管控食品安全风险。

关键词：食品安全风险规制体制内控体制绩效体制

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市场规制中的执法权冲突及其解决路径

法律科学（西北政法大学学报） 2012年第4期30卷 112-125页

作者：宋亚辉东南大学法学院江苏南京211189

清晰的执法权配置是提高市场规制质量的首要条件。在我国竞争法实施过程中,频繁发生的执法权冲突现象严重影响着市场规制的质量。如何解决执法权冲突,是一个兼具理论和实践意义的课题。从程序主义视角,国务院相关部委和最高人民法院都... 详细信息

清晰的执法权配置是提高市场规制质量的首要条件。在我国竞争法实施过程中,频繁发生的执法权冲突现象严重影响着市场规制的质量。如何解决执法权冲突,是一个兼具理论和实践意义的课题。从程序主义视角,国务院相关部委和最高人民法院都难以从根本上解决这一冲突,只有全国人大常委会及其授权立法机构才是最合适的裁决者。从实体主义视角,构建公权力的横向配置理论才是解决执法权冲突的根本。该理论认为,执法权应当配置给能以最低的管理成本完成管理目标的主体。影响管理成本的核心要素包括规制机构的重置成本、信息获取成本、管制俘获和多元执法机构的协调成本,这些要素所组成的成本衡量体系是配置执法权的一个基本分析框架。

关键词：市场规制执法权冲突配置

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竞价排名服务中的网络关键词审查义务研究

法学家 2013年第4期 83-94,177页

作者：宋亚辉东南大学法学院

竞价排名服务作为新兴的商业推广模式,它的出现给现行法带来了不少挑战。当网络客户申请参与竞价排名的网络关键词侵犯第三人的知识产权时,搜索引擎服务商为其提供技术支持的行为是否构成间接侵权?这是司法过程中争议的一个焦点。竞价... 详细信息

竞价排名服务作为新兴的商业推广模式,它的出现给现行法带来了不少挑战。当网络客户申请参与竞价排名的网络关键词侵犯第三人的知识产权时,搜索引擎服务商为其提供技术支持的行为是否构成间接侵权?这是司法过程中争议的一个焦点。竞价排名的法律性质是解决该争点的先决性问题。对此,现行法虽无明文规定,但法官的实践智慧促成了相对统一的裁判规则,即服务商对网络关键词负主动审查义务。该裁判规则隐含着经济理性,它能够充分利用搜索引擎服务商的信息优势和"私人监控"优势来制约"搭便车"行为,并能够以事半功倍的效果来保护知识产权,还能对竞价排名市场产生规范效应。

关键词：竞价排名网络关键词审查义务商业广告

公共政策如何进入裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例

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法商研究 2009年第6期26卷 111-121页

作者：宋亚辉南京大学法学院博士研究生江苏南京210093

在金融危机的背景下,最高人民法院出台了一系列司法文件,要求裁判必须坚持"法律效果与社会效果的统一"。改革开放以来的司法实践表明,"社会效果"的含义随着公共政策的变更而变更。最高人民法院对司法裁判提出"社会效果"的要求,旨在通过... 详细信息

在金融危机的背景下,最高人民法院出台了一系列司法文件,要求裁判必须坚持"法律效果与社会效果的统一"。改革开放以来的司法实践表明,"社会效果"的含义随着公共政策的变更而变更。最高人民法院对司法裁判提出"社会效果"的要求,旨在通过司法解释将公共政策转化为司法政策,并进一步内化到裁判过程中。然而,公共政策并不都像决策者预期的那样,它的实施往往会引发难以预料的意外后果。因此,法院只能在特定情况下,基于特定的理由才能将公共政策引入裁判过程。法院应当对公共政策加以甄别,在其进入司法裁判过程之前必须进行成本分析和绩效测定,防止可能出现的意外后果。

关键词：公共政策司法解释社会效果《最高人民法院工作报告》

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论公共规制中的路径选择

法商研究 2012年第3期29卷 94-105页

作者：宋亚辉南京大学法学院博士研究生江苏南京210093

在现代工业社会,如何规制公共风险是立法者面临的难题。梳理两大法系国家的公共规制法律发展史发现,行政规制和司法控制是两种典型的规制路径。对于如何选择最佳路径问题,从20世纪70年代以来,理论上经历了替代性分析和互补性分析两个阶... 详细信息

在现代工业社会,如何规制公共风险是立法者面临的难题。梳理两大法系国家的公共规制法律发展史发现,行政规制和司法控制是两种典型的规制路径。对于如何选择最佳路径问题,从20世纪70年代以来,理论上经历了替代性分析和互补性分析两个阶段。其中,替代性分析支持单一的规制路径,而互补性分析则主张两种路径的合作。进入21世纪后,新规制理论学派提出了公共规制的"第三条道路"理论,主张合作规制不仅是行政规制和司法控制两种路径的联合使用,还包括更为丰富的内容,倡导灵活的、综合性的规制模式,它实质上是合作规制模式的深化。中国公共规制法律顺应世界公共规制潮流,选择了合作规制模式。然而,依据新规制理论,中国的合作规制尚有待深化和转型。

关键词：行政规制司法控制合作规制替代性分析互补性分析第三条道路

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环境管制标准在侵权法上的效力解释

法学研究 2013年第3期35卷 37-53页

作者：宋亚辉东南大学法学院

学者从矫正正义视角作出的研究只能部分解释实践中环境管制标准在侵权法上的效力。以风险控制为视角,环境管制与侵权责任均可视为风险控制的工具,它们分别在不同方面具有各自的功能优势。为充分利用二者的双边优势,环境管制与侵权责任... 详细信息

学者从矫正正义视角作出的研究只能部分解释实践中环境管制标准在侵权法上的效力。以风险控制为视角,环境管制与侵权责任均可视为风险控制的工具,它们分别在不同方面具有各自的功能优势。为充分利用二者的双边优势,环境管制与侵权责任应当保持制度上的合作。当环境管制标准能够达到社会最优标准时,侵权责任将作为"查漏机制"弥补环境管制标准的执行不足。这要求法院充分尊重管制标准,并承认合规抗辩的效力。当环境管制只能设定最低限度的"门槛性"标准时,侵权责任将作为"补缺机制"弥补管制标准的设计不足,法院因此要为排污企业"量身定做"最佳的行为谨慎标准,并在必要时否认合规抗辩的效力。由此形成的制度合作框架从根本上解决了环境管制标准的侵权法效力问题,并能够对相关法律现象作出全面解释。

关键词：环境管制管制标准侵权责任合规抗辩