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国际惯例适用规则的立法范式研究

社会科学文摘 2024年第1期 112-114页

作者：何其生北京大学法学院

国际惯例在法律渊源上既不同于国际条约,也不同于国内法,渐成“结构性”的跨国法律规则体系,具有一种跨国商事“自治法”的功能。然而,在当下中国,适用国际惯例面临的核心问题当属传统规则的废止和新规则的缺失。1986年《民法通则》(已... 详细信息

国际惯例在法律渊源上既不同于国际条约,也不同于国内法,渐成“结构性”的跨国法律规则体系,具有一种跨国商事“自治法”的功能。然而,在当下中国,适用国际惯例面临的核心问题当属传统规则的废止和新规则的缺失。1986年《民法通则》(已废止)第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”

关键词：法律渊源适用规则自治法国内法法律规则体系立法范式国际惯例《民法通则》

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《对外关系法》中的国际条约规则评述

国际法学 2024年第7期

作者：何其生

《对外关系法》重述了《宪法》《缔结条约程序法》关于条约缔结的规定，创新规定了善意履约原则、宪法至上原则、采取适当措施适用条约原则和公共秩序原则。善意履约的规定能够体现负责任大国的形象与担当，有助于条约在国内的实施和适... 详细信息

《对外关系法》重述了《宪法》《缔结条约程序法》关于条约缔结的规定，创新规定了善意履约原则、宪法至上原则、采取适当措施适用条约原则和公共秩序原则。善意履约的规定能够体现负责任大国的形象与担当，有助于条约在国内的实施和适用。然而，条约与国内法律之间的关系有待厘清，条约的适用则需要具体规则来实施。条约在我国有间接适用、直接适用和混合适用三种方式。从规避条约适用的风险角度，间接适用最为稳妥，但全部间接适用既不现实也不必要。直接适用虽包含四种模式，即条约直接适用模式、条约优先适用模式、条约与国内法选择适用模式、条约与国内法重叠适用模式，但核心依旧是条约直接适用模式。为化解条约直接适用风险，落实《对外关系法》关于“采取适当措施实施和适用条约和协定”的规定，中国应加强已签署公约的全流程管理，在低风险领域尤其民商事条约上规定条约直接适用模式；在高风险领域采取“一事一议”制度，同时建立案例库。

关键词：《对外关系法》条约善意履约条约优先适用模式

来源：人大复印报刊资料评论

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人大复印报刊资料

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领事认证制度的发展与中国公文书的全球流动

华东政法大学学报 2018年第1期21卷 158-169页

作者：何其生北京大学法学院

领事认证是外交或领事人员证明公文书上签字和盖章真实性的一种活动。领事认证的多少能够反映一国跨国民众交往的密切程度和国际贸易的力度。然而,领事认证手续的复杂程度也直接影响着跨国人员交往和国际贸易的效率。为推动公文书的全... 详细信息

领事认证是外交或领事人员证明公文书上签字和盖章真实性的一种活动。领事认证的多少能够反映一国跨国民众交往的密切程度和国际贸易的力度。然而,领事认证手续的复杂程度也直接影响着跨国人员交往和国际贸易的效率。为推动公文书的全球自由流动,国际社会从20世纪50年代就开始摒弃领事认证,建立了"一步式"附加证明书及电子证明书程序。欧盟和世界贸易组织更是在一些领域取消了认证的程序。中国仍然坚守传统的领事认证,不仅耗费大量的外交资源,而且非常不利于民众往来和国际贸易。中国应尽量促进公文书的全球流动,简化或取消领事认证要求;在加入《海牙取消认证公约》上持积极的态度。

关键词：领事认证公文书附加证明书海牙取消认证公约

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电子订约与《国际货物销售合同公约》的发展

比较法研究 2004年第3期18卷 126-132页

作者：何其生北京大学

电子订约主要是指通过数据电文手段订立或证明合同的方式。近年来，随着电子商务的发展，电子订约越来越普遍。虽然“电子合同”并不被认为“与书面合同有根本上的差别”，不过，电子商务在缔约方式上却与传统手段有着很大的差别。因此... 详细信息

电子订约主要是指通过数据电文手段订立或证明合同的方式。近年来，随着电子商务的发展，电子订约越来越普遍。虽然“电子合同”并不被认为“与书面合同有根本上的差别”，不过，电子商务在缔约方式上却与传统手段有着很大的差别。因此，虽然通过消除使用现代通信手段的法律障碍而做出的努力可能并不主要涉及实质性法律问题，但仍可能

关键词：电子订约《国际货物销售合同公约》电子商务电子合同缔约方式

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新实用主义与晚近破产冲突法的发展

法学研究 2007年第6期29卷 140-151页

作者：何其生武汉大学国际法研究所

在涉外破产问题上,晚近以欧盟《关于破产程序条例》和联合国《跨国界破产示范法》为代表,在破产的域外效力上体现出一种新实用主义的理念,即主张在主要利益中心开始的主要破产程序具有普及性效力,而在营业所等地所开始的附属破产程序效... 详细信息

在涉外破产问题上,晚近以欧盟《关于破产程序条例》和联合国《跨国界破产示范法》为代表,在破产的域外效力上体现出一种新实用主义的理念,即主张在主要利益中心开始的主要破产程序具有普及性效力,而在营业所等地所开始的附属破产程序效力只能及于本国领域的资产,同时强调了主要程序与附属程序之间的协调与合作。新实用主义促进了破产冲突法的发展,对我国的相关立法与司法具有借鉴价值。

关键词：新实用主义破产程序冲突法国际私法

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国际商事仲裁司法审查中的公共政策

中国社会科学 2014年第7期 143-163,207-208页

作者：何其生武汉大学国际法研究所教授武汉430072

在国际商事仲裁司法审查中,我国法院对公共政策的适用有严格的限制,其主要用于维护我国的基本法律制度、社会的根本利益和善良风俗。在确定公共政策的方法上,法院可以综合考虑六种因素:案件的国际性质以及与我国法律的联系;法院地法律... 详细信息

在国际商事仲裁司法审查中,我国法院对公共政策的适用有严格的限制,其主要用于维护我国的基本法律制度、社会的根本利益和善良风俗。在确定公共政策的方法上,法院可以综合考虑六种因素:案件的国际性质以及与我国法律的联系;法院地法律制度和国家利益的根本性;国际体制的需要;裁判结果的一致性;损害结果的客观性和严重性;国际义务的性质,即是否属于对整个国际社会的义务。各国在公共政策上的自我限制是希望通过国际合作获得利益的最大化,而对于适用公共政策所维护的"非合作国家利益",主要是一国的安全利益和文化利益。公共政策的适用是一个国家开放与封闭姿态的缩影,也是一国合作利益与非合作利益的博弈。

关键词：非合作利益合作利益社会公共利益公共政策国际商事仲裁

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论电子仲裁协议的要件

法学评论 2003年第4期21卷 106-112页

作者：何其生北京大学法学院

文章结合 1 958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决的公约》的规定 ,主要讨论了电子仲裁协议的效力。文章认为 ,在形式要件方面 ,承认电子仲裁协议在“书面”和“签字”方面的效力 ,是各国仲裁法和电子商务法的一个发展趋势。在实质要件... 详细信息

文章结合 1 958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决的公约》的规定 ,主要讨论了电子仲裁协议的效力。文章认为 ,在形式要件方面 ,承认电子仲裁协议在“书面”和“签字”方面的效力 ,是各国仲裁法和电子商务法的一个发展趋势。在实质要件方面 ,无论是拆封授权合同还是点击合同中仲裁条款的有效性 ,都不能一概予以拒绝。

关键词：电子仲裁协议构成要件电子商务合同法书面形式实质要件仲裁条款

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大国司法理念与中国国际民事诉讼制度的发展

中国社会科学 2017年第5期 123-146页

作者：何其生北京大学法学院教授北京100871

中国国际民事诉讼的发展应当回应对外改革开放的发展变化。作为经济大国,中国需要借助国际民事诉讼制度在全球范围内保护利益;作为法治大国,中国需要提升司法服务水平,增强本国司法制度在全球争议解决市场的吸引力。考虑到司法制度是一... 详细信息

中国国际民事诉讼的发展应当回应对外改革开放的发展变化。作为经济大国,中国需要借助国际民事诉讼制度在全球范围内保护利益;作为法治大国,中国需要提升司法服务水平,增强本国司法制度在全球争议解决市场的吸引力。考虑到司法制度是一国综合竞争力的重要权衡因素,国际民事诉讼制度的全球竞争力应当成为中国司法改革追求的目标之一。为提升、完善国际民事诉讼制度,中国应强调大国司法理念,重视大国司法制度的竞争性、服务性和斗争中的合作性特征,并着重于以下改革:一是规定专门的国际民事管辖权制度,增加竞争性管辖权事项;二是增强中国国际民事诉讼的专业化服务能力,突出当事人权利保护的便利,在商事领域注重审判机构的专业化;三是加强国际司法合作,推进中国判决的全球化流动。

关键词：大国司法理念国际民事诉讼全球竞争力判决的承认和执行

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我国域外送达机制的困境与选择

法学研究 2005年第2期27卷 126-137页

作者：何其生武汉大学国际法研究所

对近年来我国域外送达的非常态事件以及调研数据的分析表明 ,先入为主的定性和效率的低下是我国目前域外送达中的诸种问题的症结所在。改变现状以提高送达效率的基本思路是观念的更新和完善有关制度。

关键词：域外送达机制先入为主基本思路分析表效率定性