不作为犯罪义务来源之先行行为问题探究

作     者：谭芷茵 

作者单位：广州大学 

学位级别：硕士

导师姓名：闻志强

授予年度：2024年

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030104[法学-刑法学] 030609[法学-涉外警务学] 0306[法学-公安学] 

主      题：先行行为 义务来源 危险状态 实害结果 

摘      要：围绕不作为犯罪作为义务来源,刑法学界对先行行为的保证人地位向来存在争议。先行行为的提出是刑事司法实践不断发展的必然走向,不过既有研究多数止步于从不作为犯罪作为义务来源的层面附带论及,却鲜见涉及先行行为的专门性、系统性研究。根据学界既存研究成果,基于等价性理论与罪刑法定原则,一一展开分析与先行行为有关的理论实务难题,尝试为其认定标准和适用范围提出完善路径。 在深度剖析国内外论者观点主张的基础上,将涉及先行行为的一系列争议焦点梳理清晰,尤其是先行行为的认定标准和具体范围,为后续的讨论奠定理论基础。通过梳理与先行行为相关的理论争议,从理论上确定先行行为的概念,探寻先行行为得以入罪的理论根据,包括等价性理论及罪刑法定原则。不作为犯罪的成立必定代表不作为者违反特定法律义务,作为义务来源系产生作为义务的根据,而作为义务的产生与否系先行行为的争议焦点。关于先行行为的作为义务,国内外专家学者众说纷纭,从学说流派出发,分成肯定说和否定说两派观点。站在先行行为保证人地位肯定说的立场,从法律规范的理论渊源等视角,寻找先行行为产生作为义务的合理性依据。 为应对域内外关于先行行为司法认定的乱局,在借鉴域外先行行为立法例及学者研究成果的基础上,结合相关的司法案例,主张从理论和实践两个维度破局。只有当行为满足形式和实质两个层面的要素,才可以构成先行行为,继而产生保证人地位。在理论层面,形式要件具体包括:先行行为须由本人实施、危险状态具紧迫现实性、先行行为与实害结果存在刑法意义上的因果关系;实质要素包含:先行行为人对被害法益享有排他性支配地位,与具有作为的期待可能性。实践中先行行为往往以一般性违法行为的形式出现,但合法行为(如紧急避险行为)和犯罪行为(如交通肇事后的逃逸行为)在符合一定条件的场合中,同样有成立先行行为的可能性。为追求刑法理论体系的协调,先行行为宜限于作为。