撤回上诉型二审诉讼外和解协议的效力研究

作     者：雷枭 

作者单位：西南政法大学 

学位级别：硕士

导师姓名：黄宣

授予年度：2021年

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030106[法学-诉讼法学] 

主      题：119号指导性案例 债务人异议之诉 执行和解 

摘      要：最高人民法院发布的2号指导性案例（俗称“吴梅案）引发了学界对二审诉讼外和解协议的关注和讨论。时隔7年,最高人民法院再次发布了与之案情相似的119号指导性案例。两个指导性案例所讨论的问题是:当事人达成的二审诉讼外和解协议在生效判决的执行程序应当作何处理。根据终结诉讼系属方式的不同,可将二审诉讼外和解协议分为三类:制作调解书型二审诉讼外和解协议、撤回起诉型二审诉讼外和解协议和撤回上诉型二审诉讼外和解协议。2号和119号指导性案例出现的处理难题实际上只在当事人达成撤回上诉型二审诉讼外和解协议后才有可能会发生。因为,只有此类型的二审诉讼外和解协议可能会导致一审判决与二审诉讼外和解协议同时并存的情况出现。有鉴于此,本文通过对撤回上诉型二审诉讼外和解协议进行全面分析,探究其效力,为相关案件的处理在制度和规则两方面提出完善建议。除引言及结语外,本文共分为四个部分,约两万八千字。第一部分为撤回上诉型二审诉讼外和解协议的现实问题。和解是与诉讼相平行的纠纷解决方式。二审诉讼外和解协议是在诉讼系属中达成的,其必然含有当事人终结诉讼系属的意思表示。撤回上诉型二审诉讼外和解协议是指协议中约定以撤回上诉终结二审程序的诉讼外和解协议。撤回上诉型二审诉讼外和解协议在司法实践中的问题有二:一是实践中不对提起上诉的当事人的违约行为（不申请撤回上诉）直接在二审的诉讼程序进行实质上的处理,导致守约的被上诉的当事人难以追究其违约责任;二是根据119号指导性案例所给出的规则,撤回上诉型二审诉讼外和解协议具有中止执行程序的效力,其效力的正当性基础存疑。第二部分为撤回上诉型二审诉讼外和解协议处理难的原因。学界对2号指导性案例进行了广泛的讨论,对二审诉讼外和解协议的研究成果较为丰富。但是,既有研究对二审诉讼外和解协议的认识以及相关的处理规则存在明显分歧,研究的结论也各有不足,难以为司法实践提供有效的指导。究其原因,一方面是我国关于和解的相关制度在实体法上缺少专门的规定,导致了学界和实务界对和解协议的效力缺乏统一认识;另一方面,程序法中缺少适当的救济手段,让当事人能够主动地通过法定程序排除生效判决的执行力,以此化解一审判决与撤回上诉型二审诉讼外和解协议并存的冲突局面。第三部分为撤回上诉型二审诉讼外和解协议的效力辨析。撤回上诉型二审诉讼外和解协议中撤回上诉的合意是当事人意定的内容,故其实际上包含两部分内容:撤回上诉合意的诉讼合同部分与实体法上的和解协议部分。提起上诉的当事人若不履行撤回上诉型二审诉讼外和解协议中的诉讼合同,即不申请撤回上诉,被上诉方的当事人不能以存在和解协议为由提出抗辩,主张人民法院驳回上诉。若撤回上诉型二审诉讼外和解协议的和解对象是初始纠纷,当事人便不应当申请执行一审判决。若撤回上诉型二审诉讼外和解协议的和解对象是对一审判决不服的纠纷,则可以参照执行和解制度的规定进行处理。第四部分为对撤回上诉型二审诉讼外和解协议处理的完善建议。对撤回上诉型二审诉讼外和解协议在执行程序中的处理,不宜参照《执行和解规定》第19条的规则。119号指导性案例扩大《执行和解规定》第19条的适用范围,将导致司法实践中对各类和解协议的认识错误,造成不必要的混乱。我国应当建立债务人异议之诉制度,通过合适的程序排除生效判决的执行力和处理执行程序中的实体性争议。