清末民初“杀伤罪”研究

作     者：陈一宁 

作者单位：华中科技大学 

学位级别：硕士

导师姓名：李力

授予年度：2020年

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030102[法学-法律史] 

主      题：杀伤罪 《大清新刑律》 《暂行新刑律》 杀尊亲属条款 

摘      要：清末修律时,旧文化所孕育的法律体系逐渐解体重构,西方近代刑事法律思想大规模地向中国输入。与此同时,“杀伤罪于1907年的《刑律草案》中首次出现。在急剧的法律变革下,“杀伤罪从章节条目的设计到具体条文的考究都引发了巨大争议。由现有研究成果可知,“杀伤罪的入律经过、原因、立法考量与实施效果等问题仍有待进一步探究。“杀伤罪入律的原因,主要在于冈田朝太郎和沈家本这两位修律的主持者都秉持着“会通中西的法律观。他们坚持延续旧律杀人、伤害并入一章的分类方式,意图用现代的刑法去改造,而非替代传统刑法,通过嫁接中西法律,使中国刑事立法逐渐转型。通过对“杀伤罪条文的解析,笔者同样发现,无论是取法本土,还是师从德日,“杀伤罪从形式、体例到具体内容,都无一例外地体现着“会通中西的立法特点。尽管刑法典修订受到西方刑法思想的显著影响,但是在不断模仿外国刑法典的过程中,立法者仍然坚持斟酌本国国情。其中一些体现礼教观念的条款或许难称进步,可是鉴于当时的社会现实,这也属于不得已的妥协,总体上仍符合现代刑法的发展趋势。在司法实践中,直到《暂行新刑律》颁布,“杀伤罪才正式得到了应用。不过,立法时的煞费苦心,并不能保证其在适用中的顺利进行。剧变后的法律和落后法律观念的不匹配,造成了基层法官在适用法律时的困难与疑惑。尽管大理院利用判决例对刑法理论作出解释,为刑法转型提供了过渡。可是,立法与司法间的鸿沟不可能通过机械且低效的援引判例来完全填补。这正是清末民初刑法改革难称得上成功的主要原因。我们常说“前事不忘,后事之师,今天法律的修订也面临着和百年前相似的困难与抉择。“杀伤罪立法活动和司法实践带给我们的最大启示,正是一国之法律必须合乎一国之时势民情。这不仅是清末民初时“杀伤罪相关立法给予我们的启示,也是今天法律发展昭示后人的意义。