工程分包中的“背靠背”条款研究

作     者：毛政谒 

作者单位：西南政法大学 

学位级别：硕士

导师姓名：郜永昌;黄显涛

授予年度：2019年

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030105[法学-民商法学(含：劳动法学、社会保障法学)] 

主      题：工程分包 “背靠背”条款 裁判规则 完善建议 

摘      要：工程分包在当今各种工程建设中发挥着几乎不可替代的作用,且我国虽然已对分包制度出台了一系列的规定,但这些规定较零散且不系统,没有专门针对分工程分包的系统立法,没有形成完备的法律规范,国内关于分包法律制度的研究文章也较少,导致目前我国工程分包中仍然存在一系列法律问题,在司法实践中,总承包商与分包商签订分包合同时,总承包商为追求自身利益往往将总承包合同中的相关要求以及风险转嫁至分包合同中(如工期、技术指标、违约责任等)。在这些条款中,最易导致争议的莫过于有关支付的“背靠背条款。本文基于对工程分包的基本理论的深入全面分析,对工程分包中的“背靠背条款相关法律问题进行梳理,理论联系实际,重点研究“背靠背条款的性质、效力以及实务中的表现形式,尝试总结司法实践中对于“背靠背条款的认定及裁判规则,希望对工程分包管理实务提供一些理论参考和启迪。本文第一部分是“背靠背条款的概述及相关工程分包的基础理论。首先对“背靠背条款以及工程分包基础概念进行梳理,总结出工程分包在法律上的概念以及特征,明确分包合同的性质。其次总结出目前我国法律法规及国际分包合同规定中涉及“背靠背条款的规定本文第二部分是研究我国“背靠背条款目前存在的问题。首先阐述目前学界和司法实践中对“背靠背条款的认定及裁判存在分歧,即“背靠背条款的性质之争与效力之争;其次重点研究“背靠背条款的性质,从理论和实际中论述其到底为附条件条款或附期限条款,本文第三部分是研究“背靠背条款的效力。首先提出意思自治和公平原则的矛盾导致对“背靠背条款效力认定产生分歧;其次通过对意思自治和公平原则二者关系的深入研究,再结合“背靠背条款,肯定其有效性;最后结合案例探究在司法实践中法院对“背靠背条款的认定及裁判规则。本文第四部分站在总承包商的角度,如何在分包合同中完善“背靠背条款,以及如何正确使用“背靠背条款来达到总承包商共担风险的目的。