论民事审判中的法律适用 ——以三个典型民事案例为视角

作     者：赵君君 

作者单位：西南政法大学 

学位级别：硕士

导师姓名：李龙

授予年度：2007年

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030106[法学-诉讼法学] 

主      题：法律适用 法律冲突 宪法司法化 民法基本原则 

摘      要：法律适用对于一个案件的恰当裁判至关重要，也是法官综合素质的集中体现。在我国这种有着一套成文法律体系的国家，法律适用就是成文法的适用。当然，作者这样说并不否定法官的主观能动性，恰恰相反，在此情况下，法官就像在走钢丝，需要更多的睿智在静态的成文法与变动的社会生活间寻找平衡。 办理任何案件均需要适用法律，而它对于疑难案件尤为关键。留意法院的判决，对于许多案件的争论，归根结底都是在法律适用方面引起的，特别是那些引起社会关注的所谓“典型案伴。本文撷取了近几年在法律界引起强烈反响和广泛讨论的三个典型案例，即河南种子条例案、山东齐玉苓案、泸州遗赠案，以这些似乎已经被法律界说“滥的案子为切入点，试图以“旧瓶装“新酒，对民事审判中的法律适用问题加以探究。 法律适用问题是一个繁杂的问题，在篇幅有限的硕士学位论文里不可能面面俱到、全面展开。所以，本文仅就这三个典型案例所涉及到的法律适用问题展开论述。 本文共计4万余字。除引言和结语，正文共有三个部分。主要内容如下： 一、法官的法律选择适用权。该部分以河南种子条例案为载体，探讨法官在具体的民事案件审判中是否有权确认法律冲突的存在，以及依据法律适用规则作出选择，并在判决理由中对此种选择作出说明。通过这一部分的分析，得出以下结论：法律冲突是客观存在的，法官必须在整体法律秩序中寻求法律答案。在审判案件中认定或者宣布下位法与上位法相抵触，通常都不是出于法官的偏好，而是维护整体法律秩序价值的无奈之举。除法官依据适用规则解决法律规范冲突外，法律规范冲突的裁决机制及备案审查制度均具有维护和谐的法律秩序和法制统一的功能。对于不一致或者相抵触的法律规范，法院在审理案件时不但可以而且应当首先按照法律适用规则选择适当的法律规范。只有在根据法律适用规则无法确定选择适用而必须由有权机关裁决时，才送请有权机关裁决。前者属于个案中的选择适用，后者属于备案审查，除非法官的认定与有权机关裁决的结论不一致，否则两者互不排斥。 二、宪法可否在民事司法中具体适用。该部分以山东齐玉苓案为载体，探讨法院在作民事判决时能否把宪法条文作为民事判决的直接法律依据。该部分重点介绍了德国的基本权利双重性质理论，尤其是重点介绍了基本权利的第三人效力(扩散作用)的通说“间接效力说，也就是法官在审理民事案件时，通过对民法概括条款的解释将基本权利这一客观价值秩序注入私法体系，使基本权利间接地对私人关系发生效力。通过这一部分的分析，可以得出以下结论：宪法的义务主体是公权力。虽然基本权利的第三人效力是在私法关系中发生的效力，但依然还是对公权力主体的约束。在更多的情况下，基本权利的第三人效力或者说基本权利对私法的影响意味着立法机关要通过制定民法规范(特别是侵权法)去调整在私法领域中发生的基本权利冲突。由法官承担此种“保护义务是一种极为例外的情形。宪法对作为公权力主体的法官有约束力，当民法规范不敷适用时，法官有义务在审判活动中将基本权利的精神贯彻于法的各个领域。所以宪法的规定只能借助对民法条款的解释进入私法领域，而不得舍弃民法，直接引用宪法。惟如此，才能在不破坏私法秩序的前提下，充分保护当事人的正当权益。 三、民法基本原则的司法适用。该部分以泸州遗赠案为载体，继而以成文法所固有的局限性说明了特殊情况下适用民法基本原则的必要性，接着分析了民法基本原则司法适用的困境最后尝试探寻走出困境的方法。通过这一部分的分析，可以得出以下结论：民法基本原则在我国也属于成文法的组成部分。成文法固有的局限性决定了在民法具体规则不敷适用时，不得不借助于民法基本原则，来弥补其不足。但由于民法基本原则不具有“行为模式——法律后果的逻辑结构模式，无法通过严密的三段论逻辑推理获得其裁判的正当性。只能依靠法官良好的道德素质和较高的业务能力。在中国目前的司法现状下，惟有最高人民法院堪当此任。