试论我国法官造法的必要性与可行性

作     者：曹淳 

作者单位：中国政法大学 

学位级别：硕士

导师姓名：郑永流

授予年度：2009年

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030106[法学-诉讼法学] 

主      题：法官造法 必要性 可行性 对策 

摘      要：在大陆法系国家,成文法是法官断案的唯一标准,按图索骥的工作方式要求法官对法律绝对的忠诚。受理性主义的影响,大陆法系国家的立法者对自身认识能力有充分的信心,然而历史和经验告诉我们,最好的法律仍然难免会有漏洞,法律自身的局限性决定了其既不能将所有应调整的社会关系纳入其规范体系,也不能在社会关系发展变化后作出相应的调整。立法的滞后性和法官不得拒绝裁判的义务,使得法官填补法律空白的社会事实有了正当性。以判例法为主的普通法系国家,受经验主义的影响,赋予了法官根据当前社会的共同价值观念来创制判例和阐释判例引出原则和规则的造法权力,随之而来的是法官造法理论随着实践的发展而不断成熟和完善。无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家,法律相对稳定而社会不断发展的矛盾使法律留有真空地带成为必然,法官造法对于弥补这种“漏洞进而平衡立法和司法的关系,起着至关重要的作用。同时,在长期的司法过程中,成文法和判例法都表现出了自身的局限性,两大法系也产生了相互借鉴相互靠拢的发展趋势。因此,大陆法系国家在一定条件下,即在遵循法定方式和限度的条件下,借鉴普通法系国家成熟的理论和经验,给予法官一定自由裁量以及“造法的权力对于减少或解决其弊端是非常有必要的。 受特定历史和国情等因素的影响,我国是一个成文法国家,制定法作为我国主要法律渊源,规范着我国方方面面的社会关系。从二十世纪八十年代以来,中国逐步从传统的封闭社会逐步走向现代、开放的信息社会,一方面我国立法工作取得很大的发展、法律体系也正日趋完善,但另一方面处于转型期的当代中国,经济和社会生活日趋复杂化,不同利益主体的诉求导致大量新型诉讼的产生,法律漏洞大量存在,这不仅导致了法官适用法律的困难,同时也使现实中的法官在不同程度上行使着“造法的功能。我们若想规制这一事实中的法官“造法权力,只能通过对法官造法的方法和机制进行深入的研究和分析,积极借鉴大陆法系国家的司法实践和普通法系国家成熟的判例制度,立足我国的国情,建立起符合我国现阶段法治需要的法官造法制度。 本文论述了法官造法的原因、含义和途径等一般理论,并在对国外法官造法历史发展分析的基础上,阐述了我国法官造法的现实意义。并通过对我国法官造法必要性和可行性的分析,探讨了中国法官造法存在的若干问题和并对此提出了自己的建议和对策。