战后日本经济自由违宪审查基准研究 ——以职业自由为中心
作者单位：山东大学
学位级别：硕士
导师姓名：牟宪魁
授予年度：2012年
主 题：经济自由 违宪审查 审查基准 公共福祉 规制目的二分论
摘 要：违宪审查基准是日本违宪审查的一项重要内容,也是宪法运行保障的根本所在。随着经济社会的飞速发展,对经济自由的重视和保护的呼声日益高涨,在违宪审查领域中也不例外。本文的写作主题就是以此为背景,对战后日本经济自由的违宪审查基准做一个客观的介绍。以使大家对日本违宪审查判断基准深层的认识,从而对我国宪法监督以及宪政建设贡献一份力量。然而,任何一项法律制度总会有实践与理论的相互切磋,违宪审查的判断基准也是如此。就日本法院对案件的司法实践而言,随着社会的发展,法官所适用的审查基准也发生了移转,对案件的重视性和考虑角度也有所倾斜。而且,不同的案件具有不同的特点,法官在对其宪法评价时所采用的审查基准在适用和解释中也会有所差异。但这些差异的背后总会有一些共性所在,我们可以通过对这些案件分析、研究,总结出这一时期法官所采用的违宪审查基准的总体思路。类似的,学者对此的研究可谓是百花齐放,而自日本国宪法确立以来,鼎立于日本违宪审查审查基准理论通说地位,分别是“公共福祉论和“规制目的二分论。在谈论日本经济自由违宪审查基准之时,不可避免的要论及二者。 因此,本文为了追求问题的周延性,笔者主要从司法实践和学者理论两方面出发,对战后日本经济自由违宪审查基准进行研究和论述。对于司法实践,主要采用通过对具有代表性的案例进行研究,从研究中分析出审查基准的规律;对于学者理论,主要分为两大部分,分别对立足于日本经济自由违宪审查基准领域中的“公共福祉论和“规制目的二分论,进行展开和探讨,以客观介绍为主,兼顾着主观的评述。在每个部分之后,都尝试着对其与违宪审查实践的关联性进行说明,以实现理论与实践的相互渗透。在文章最后的结语部分,笔者尝试性的对我国宪法监督基准进行几点构想,为我国的宪政建设献出一份力量。 本文主要分为三个部分。即,第一部分,经济自由在判例中的违宪审查基准;第二部分,经济自由在理论中的违宪审查基准：“公共福祉论：第三部分,经济自由在理论中的违宪审查基准：规制目的二分论。 其中,第一部分,经济自由在判例中的违宪审查基准。主要从日本的判例中出发,寻找经济自由在判例中的审查基准。从具有代表性的个案出发,梳理、分析,比对出一些相对共性的基准特征,以实现宏观上的认识。 第二部分,经济自由在理论中的违宪审查基准：“公共福祉论。“公共福祉论是日本违宪审查早期重要的理论之一,该理论主要围绕着“基本人权可否受到制约,凭借何者去制约?然而,回答这些问题的关键是如何理解“公共福祉的内涵。因此,笔者在此部分主要对“公共福祉的内核以及其与经济自由的关系进行论述。 第三部分,经济自由在理论中的违宪审查基准：规制目的二分论。芦部信喜教授的规制目的二分论,奠定了现代日本违宪审查判断基准的理论基础,是日本违宪审查基准理论的通说,该学说的诞生与发展一定程度上也影响了日本法院的判断思维,在日本违宪审查理论中具有显赫的地位。该理论之所以会获得如此的评价,主要是因为该理论分析了实践中规制行为的性质,对规制行为的初衷目的进行了分类,即积极规制和消极规制,不同情形之下,宪法对其的容忍度亦是不同,因此适用的判断基准也应有所差别。所以,本章中主要对两种规制下应适用的不同基准加以论述,以诠释规制目的二分论的基本内容。
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