期待可能性理论之我见
作者单位：中国政法大学
学位级别：硕士
导师姓名：王顺安
授予年度：2004年
学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030104[法学-刑法学] 030609[法学-涉外警务学] 0306[法学-公安学]
摘 要：对于期待可能性理论的研究，因为其与刑事责任论有着紧密的联系，所以国内外诸多学者有着大量的论文对其加以介绍、评价，尤其去年武汉大学童德华博士对其从结合我国刑事制度的角度，加以了全面性的介绍。笔者在搜集这些论文、著述的基础上，并在导师王顺安教授的指导下，笔者的硕士学位论文《期待可能性理论之我见》才得以成文，笔者尝试对于大陆法系中的期待可能性理论的地位、价值等做一个清晰性的勾画，由此对我国刑事责任体系依期待可能性理论予以改造的探索性研究。这也是笔者三年研究生学习以来的一个最重要的学术成果吧。 所谓期待可能性，其实质意义或者说存在价值在于以期待可能性为表征的规范责任论，在犯罪心理事实上另外考虑行为人行为时的“附随情状，在责任非难中有其合理性。但期待可能性理论这一超越学派之争的刑法上的共同财富，还有着许多不确定的因素，笔者从以下几个方面对其加以探讨： 期待可能性理论的立论根基：期待可能性理论的之所以有其鲜活的生命力，其根本在于支撑其存在的哲理根基、伦理学根基和法理学根基，并使期待可能性理论的基础深植于的合理的伦理道义深厚土壤，从而暗含社会公正的普遍观念。 期待可能性理论以相对的意志自由作为其哲理根基：从纯心理学的角度观之，人的意志既有自由的一面，只要是心智健全的人，一般都能对事物作出合乎理性的判断和选择；但也有被决定的一面，所有人的意志都不能免除遗传因素、环境因素等对其的影响。按照相对意志自由的观点，意志既是决定的又是非决定的，既是自由的又是不自由的。也就是说，在行为人行为之际，其行为选择的自由度并不是同一的，是存在自由度上的差别。这样一来，行为人在具体情形下，就存在一个能否按照自己的意志选择合法行为的问题了。如果行为人有选择的自由，他可以实施犯罪行为，也可以不实施犯罪行为，而他竟然不顾一切地违反法律的期待，选择了犯罪行为，那么他的行为便是应当谴责的；如果在行为时行为人没有选择的自由，他必然只能实施犯罪行为而不能实施其他行为，那么法律就没有理由惩罚行为人，责任失去了存在的余地。期待可能性正是从人的相对意志自由出发，对于具体情形下行为人的意志自由程度进行规范评价，从而确定有无刑事非难的可能性。 期待可能性理论以人性的关怀作为其伦理学根基：在承认相对意志自由论的哲理根基正确的前提下，人性化的伦理学根基要求既然人性是介于个人与社会之间的，社会性和个人性是人性的两个基本因素，并且趋利避害是人类的本性，刑法对此不能漠视，更不能逆人类的本性而为。在人的本能和社会利益相冲突时，必须对前者给予充分的关注，从而体现刑法对人的终极关怀的人本主义品格，使刑法更具有情理性和宽容性，这正是期待可能性思想的精髓，也是刑法生命力之所在。从理论旨趣而论，期待可能性强调只有当行为人具有选择合法行为的可能性时，方有非难之可能，如果行为人舍犯罪行为而无他法，则刑事责任无存在之余地，其间蕴含的体恤人情、关注脆弱人性的基本诉求也显彰无遗。由此而论，期待可能性正是对在强大的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论，它构成刑法人道主义追求的最好表征。 期待可能性理论以谦抑的价值体现作为其法理学根基：把期待可能性理论引进刑法正是基于谦抑性原则的要求，解脱在无期待可能性情形下作出损害的行为人的刑事责任。从功能分析的角度出发，期待可能性作为规范性的评价要素，对于缺乏服从法律条件的违法行为坚决排除在犯罪之外，发挥了对于责任的严格限制性机能，从而间接地制约了犯罪和刑事处罚的界限和范围，体现了刑法谦抑调整的基本精神。在国家与个人的二元价值冲突中采取了一种个体主义的根本立场，这种倾向和立场显然在一定程度上牵制了国家的刑事司法权力的膨胀，弱化了刑事打击的扩张主义趋势，在保护社会与保障人权之间求得了某种制衡。从这一点出发，期待可能性与罪刑法定原则的内在精神又是根本相通的。 正是基于上述根基，期待可能性理论得以从刑事司法实践中萌芽，发展。本文在对责任论脉络的梳理后指出，期待可能性理论的着眼点是客观见之于主观的研究，也就是说期待可能性理论考察具体情形下（客观）行为人作出具体行为的可能性（主观），客观情形所施加的压力必然体现在行为人的主观状态上，是主客观相统一的概念。并且对期待可能性理论应从其理论应然的地位加以定义：行为人在行为的具体情形下，法律不能期待行为人不实施该违法犯罪行为而作出其他合法行为，即使行为人在此违法犯罪行为中存在故意或者过失，因存在规范评价上的可宽恕事由，所以不能对该行为以犯罪论，或者在刑事归责时应该免除或减轻行为人责任，此即所谓的期待可能性，也即合法行为的期待不可能性。 笔者在本文中的独创性和新意正
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