罪刑法定视野下的“兜底条款”司法适用问题研究 ——以非法经营罪为例

作     者：武慧 

作者单位：北京交通大学 

学位级别：硕士

导师姓名：陶杨

授予年度：2018年

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030104[法学-刑法学] 

主      题：罪刑法定 兜底条款 司法适用 司法谦抑 非法经营罪 

摘      要：我国自古以来就是一个典型的成文法国家,但人类社会始终随着历史的滚滚长河向前发展,法律自其固定于纸面之日起就渐渐与时代脱节,法律并不能够像人们设想的那样完美覆盖现在及未来可能会发生的一切新型社会关系,成文刑法也不可避免的具备着这种与生俱来的缺陷。世界各国的刑法起草者在法律制定之初,都想要尽力阻却法律漏洞的出现,但由于受到诸如成文刑法的先天不足、立法者的认知水平有限及立法技术的水准较低等因素的制约,使得世界上没有哪一个国家的刑法能够全面、准确、及时的涵盖一切犯罪现象。而根据罪刑法定原则的要求,法律不能朝令夕改,为了使刑法在具备一定程度稳定性的同时,兼具堵截犯罪、保护法益的功能,避免法外遗奸,立法者便选择具有高度抽象性、概括性特征的语言文字对法律条文加以描述,本文所述兜底条款就是立法者有意而为之,此举为部分法律条文蒙上了“模糊的面纱,以期促进刑法条文在司法实践中的灵活适用。虽然兜底条款的存在赋予了司法者一定的自由裁量权,在适用上也更为灵活,对严密刑事法网、打击犯罪起到了不可或缺的作用,但由于其本身在一定程度上与罪刑法定原则的明确性要求相违背,司法机关若不谨行慎用,很容易造成刑法边界的不当扩张,违背刑法的谦抑精神。基于此,本文拟从罪刑法定原则的视角出发,以非法经营罪为典型对象,对刑法中兜底条款的“司法适用问题加以研究。通过分析兜底条款的特点、兜底条款与罪刑法定原则之间的关系,研读相关案例,发现兜底条款在司法适用过程中存在的乱象,找出问题之成因,并在此基础上探索消除这些症结的有效途径。本文的主体内容由刑法兜底条款之概述、刑法兜底条款适用之乱象、兜底条款适用乱象之成因、规范司法保障法律活力四个部分构成:第一部分,刑法兜底条款之概述。这一部分的主要内容包括兜底条款的内涵、种类,兜底条款与罪刑法定原则的关系,从整体上对兜底条款进行介绍。同时,由于本文选择非法经营罪作为代表性罪名对兜底条款的司法适用问题加以研究,因此也在第一部分对非法经营罪的基本规定与其兜底条款的特点作简要介绍。第二部分,司法之殇-刑法兜底条款适用之乱象。本部分旨在以案例的形式,综合分析兜底条款在司法实践中所展现出的适用问题。第三部分,追根溯源-兜底条款适用乱象之成因。本部分笔者拟从司法理念、司法适用等角度对问题之成因加以剖析。第四部分,路径分析-规范司法保障法律活力。无论是就社会高速变迁的背景而言,还是从兜底条款自身的价值来说,兜底条款都有其存在的必要性与合理性,如何合理减少立法语言的模糊性、或以修正案的形式对刑法加以完善是立法者应当思考的问题。在承认兜底条款立法缺陷的前提下,不如暂且放下对其一味的批评与指责,如何在刑事司法中通过各种途径促进其完善乃当务之急。笔者从树立现代刑事司法理念、加强刑事司法的规范性、发挥案例指导作用等方面提出了个人见解。本文通过理论联系实践,在承认兜底条款立法缺陷的前提下,希冀找出罪刑法定原则与兜底条款之间的契合点,妥善化解二者的矛盾,发现弥补兜底条款缺陷的有效途径,促进其实际效用的发挥。