《行政强制法》三审草案争议研究

作     者：陈婷婷 

作者单位：西南大学 

学位级别：硕士

导师姓名：汪力

授予年度：2010年

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030103[法学-宪法学与行政法学] 

主      题：行政强制法 草案 争议 权利本位 优先保障权利 兼顾行政效率 

摘      要：《行政强制法》是继1996年出台的《行政处罚法》和2003年出台的《行政许可法》之后,规范行政行为“立法三部曲的最后一部法律。《行政强制法》的出台将对推进政府依法行政,保护公民、法人及其他组织的合法权益,保障和监督行政机关履行职责产生重大影响。由于涉及到公民权利和公共权力的博弈,《行政强制法》历经10年仍未出台,而2009年第三次草案审议的最大目的是“激活这项法律案。因此《行政强制法》的三审草案（以下简称《草案》）仍是不成熟的,尚有争议需要解决。 制定《行政强制法》的首要任务就是要确立“权利本位的价值取向,以及优先保障权利兼顾行政效率的立法目的。立法目的是一部法律的灵魂,体现了该项立法以维护哪一主体的权益、哪种社会价值目标为主,为立法活动指明方向和提供理论依据,对于确定法律的原则、设计法律条文、处理解决不同意见等具有重要的指导意义。中国正在积极推进建设法治政府,确保立法价值取向从“权力本位到“权利本位的顺利转变成为了能否建成法治政府的关键,从而使保障权利成为我国立法的最高和最终目的。因此为了体现保障权利的第一目的性,《草案》第一条立法目的的语言表述的逻辑顺序应该做出调整,将“保障和监督行政机关依法履行职责,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益,调整为“保护公民、法人和其他组织的合法权益、维护公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关依法履行职责。 现代行政关系中要落实“权利本位的价值倾向,一方面,政府需要被授予行政权促使行政相对人履行法定义务;另一方面,政府的行政权必须受到制约从而保障行政相对人的合法权利。这两方面是一对统一的矛盾体,缺一不可,其涉及到了行政权的两个重要课题：“授权和“控权。因此,笔者认为要实现“权利本位就要在保障权利的基础上进行合理地“授权和“控权,实现两者的平衡,从而达到在优先保障权利的基础上兼顾行政效率的目的。 争议一：行政强制设立权的分配。 我国现行的行政强制设立权分配混乱,法律、行政法规、地方性法规、规章都有设立权,造成了现在“乱强制的执法困境,损害了行政相对人的合法权益、行政部门的执法权威以及法院的公正地位,不符合现代法治“权利本位的价值取向。因此笔者认为在坚持“权利本位的价值取向指导下,根据我国的实际情况,行政强制措施原则上只有法律有设立权;在无法律时,国务院通过申请,经全国人民代表大会常务委员会批准,可以通过制定行政法规设立强制措施;在无法律和行政法规时,地方人民代表大会及其常委会通过申请,经全国人民代表大会常务委会批准,可以通过制定地方性法规设立强制措施;但行政法规、地方性法规不得超出法律设立的条件、范围、方式。而行政强制执行权的设立权应然法律保留。 争议二：行政强制权应该遵守的法律原则。 《草案》中包含的法律原则有：合法原则、合理原则、程序正当原则、救济原则。根据《全面推进依法行政实施纲要》文件精神和执法工作实际情况,笔者认为应该在合理原则的表述中增加最小损害原则的表述。因为“合理是一个定性的词语,语意较宽泛、模糊,很多时候执法人员因各种主观或客观原因对其把握不好,无法达到制定法律的真实目的。而最小损害原则中的：‘最小损害是一个定量的词语,不仅明确了保障权利的价值取向,还可以引导执法人员较好的掌控执法力度,减小了执法者的执法随意性从而达到保障相对人合法权利的立法目的。 《草案》中虽然没有明确表述程序正当原则,但却将程序正当原则中的陈述权、申辩权、知情权、救济权（申请行政复议权、提起行政诉讼权、申请行政赔偿权）,以及参与权（设立行政强制前起草单位应采取举行听证会、论证会等形式广泛采纳意见）融入到了草案条款中。并且在法律责任中明确了“违反法定程序实施行政强制的将由有关部门责令改正并给予责任人相应的处分,这在行政法中是一个进步,但还是有遗憾的地方,就是缺乏了程序正当原则中的一项很重要的权力,即申请回避权。因此笔者认为应当将这一项权力加入该法中,予以充分保障相对人的合法权利,以及维护行政机关执法为公的社会形象。 因此,笔者认为在实施行政强制中程序正当原则应当包括：在实施行政强制前有申请回避权、陈述权、申辩权;在实施中有知情权;在实施后有救济权。 争议三：实施行政强制权的归属问题（即行政强制体制问题） 我国的现行实施行政强制措施的体制是：行政机关依照法律、法规的规定实施行政强制措施,具体实施的人员可以是有执法资格的正式的执法人员,也可以是其他工作人员;法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内,以自己的名义实施行政强制措施,具体实施的人员是所有工作人员（甚至包括临时工作人员）。因此执法主体庞杂,执法素质参差不齐,损害了执法机关的执法权威。《草案》针对这个问题进行了有效地规范,《草案》中规定：“行政强制措施权不得委托。“行政强制措施应当由行政机关具备资格的正式执法人员实施,其他人员不得实施。 我国现行的实施行政强制执行的体制是“以申请人民法院强制执行为原则,以行政机关强制执行为例外,即法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关必须且只能通过申请人民法院强制执行。随着行政机关行政强制执行案件数量的大幅增加,现行体制的弊端已经充分暴露出来,法院已经不堪重负,严重制约了行政效率,损害了公众利益。 笔者认为,为了更好的保障公共利益,同时兼顾行政效率,维护法院的中立地位,应该继续坚持双轨制的行政强制执行体制,但要将权力重新分配,变为“以行政机关强制执行为原则,以申请人民法院强制执行为例外。将法院从繁重的执法中解脱出来,把大量的精力投入到对行政权的审查和监督中去。 争议四：行政强制的责任分配问题。 笔者认为,《草案》和现行的行政法中都只对“乱作为的违法行为进行了法律追责,但对“不作为的违法行为只有禁止条款,而很少甚至没有具体的操作性强的追责条款,因此,无法有效地追究执法人员“不作为的违法行为,从而造成了行政机关、法院相互推卸责任的弊端。只有通过制定操作性强的针对“不作为的追责条款才可能较好地解决这种弊端,促使行政机关和法院积极履行各自职责。 综上所述,笔者认为《行政强制法》三审草案还不够成熟,还需要做部分修改使其更加完善。对于《草案》的修改,笔者认为坚持以人为本,确立“权利本位的价值取向是首要任务,必须在该法中予以明确。同时积极贯彻国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》的文件精神’,坚持优先保障权利兼顾行政效率的原则,通过规范行政强制权的设定和实施、确立行政强制权应该遵守的法律原则（特别是增加程序正当原则中的申请回避权）、重新调整行政强制体制、明确行政强制的责任分配,最终实现保护公民、法人和其他组织的合法权益、维护公共利益和社会秩序、保障和监督行政机关依法履行职责的《行政强制法》的立法目的。