利益衡量视角下行为保全适用条件研究

作     者：毕潇潇 BI Xiao-xiao

作者机构：烟台大学法学院 

出 版 物：《当代法学》 (Contemporary Law Review)

年 卷 期：2019年第33卷第4期

页      面：150-160页

核心收录：

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030106[法学-诉讼法学] 

基　　金：2017年山东省社会科学规划研究项目“行为保全审查标准研究”(17DFXJ03) 中国法学会2018年度部级法学研究自选课题“行为保全适用之基本原则与具体规则研究”(CLSD116)的研究成果 

主　　题：利益衡量 行为保全 适用条件 难以弥补的损害 

摘      要：行为保全作为民事临时救济措施,隐含着三重制度性的内在矛盾。在裁定是否予以行为保全时,应当运用利益衡量的方法,以当事人的利益为起点,在社会公共利益的基础上,对制度利益进行综合衡量,进而重新审视行为保全的适用条件,并对其予以动态化的排列组合:首先确定申请人遭受难以弥补损害的风险;其次权衡双方的困境,重点考查被申请人因保全错误而遭受的损害是否可以弥补;当申请人遭受难以弥补损害的风险与被申请人遭受难以弥补损害的风险难分伯仲时,再引入对胜诉可能性的预估;除非有免除担保的特殊情形,否则应当为强制担保。通过明确适用顺序,可以为司法裁量提供清晰思路,避免制度性矛盾的负面效应,发挥制度功能的最优价值。