工伤认定一般条款的建构路径

作     者：郑晓珊 ZHENG Xiaoshan

作者机构：暨南大学法学院 

出 版 物：《法学研究》 (Chinese Journal of Law)

年 卷 期：2019年第41卷第4期

页      面：119-135页

核心收录：

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030105[法学-民商法学(含：劳动法学、社会保障法学)] 

基　　金：作者主持的国家社科基金项目“过劳工伤法律规制研究”(18BFX195)的阶段性成果 

主　　题：工伤认定 一般条款 工作关联 48小时条款 

摘      要：在工伤认定的范围与标准上,《工伤保险条例》第14条先以伤害与工作之紧密关联为指引,形成类型化列举,后辅以“法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形作为兜底,形成“列举+兜底的典型结构。但该兜底条款因缺少能够援引的对象而无法适用。最终使该条变为严格列举,时常因遗留漏洞而陷入过宽或过狭之困,亟需借一般条款之开放性、包容性来加以弥补、矫正。此一般条款,仍需以工作关联性为核心,既可采高度抽象的“大一般条款模式,以“其他与工作密切相关的事故伤害或疾病来替代现有兜底条款,同时解决拾遗补缺与整合资源两大难题;也可暂借《工伤保险条例》第 14条第 1项之动态化解释,形成要素确定型“小一般条款。后者在基础性评价的清晰度以及要素涵盖的全面性、抽象性上略有不足,可做短期过渡使用。前述两种一般条款在具体适用时,均需对所有工作关联要素为整体考量,以其互动及总量平衡为基础做出判断。