清末比附援引与罪刑法定存废之争--以《刑律草案签注》为中心

作     者：李启成 

作者机构：北京大学法学院北京100871 

出 版 物：《中国社会科学》 (Social Sciences in China)

年 卷 期：2013年第11期

页      面：104-120,204-205页

核心收录：

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 060205[历史学-中国近代史] 030104[法学-刑法学] 06[历史学] 030102[法学-法律史] 0602[历史学-中国史] 

基　　金：本文在写作过程中与清华大学法学院陈新宇副教授有不少学术交流与探讨,受益颇多,特此致谢 同时感谢匿名审稿专家提出的宝贵意见. 

主　　题：比附援引 罪刑法定 刑律草案签注 

摘      要：清末修律以防止司法擅断流弊、引进文明制度为据,废除比附援引制度,在新刑律草案中确立了罪刑法定原则,但在该草案签注前后引发了激烈争议。绝大多数签注以法不足以尽万变之人情、司法官自由裁量流弊更大为理由主张保留比附援引这一固有制度。在预备立宪这一大背景下,采纳西式罪刑法定原则、废除比附援引乃大势所趋,修律者以法律进化论为主要理论武器,紧扣立宪大局,助成此目标的初步实现。作为对争论的妥协,双方同意通过编辑判决例来规范司法官的自由裁量,但没能付诸实施。如何把握具体制度变革与整个社会转型之关系、有效规范法官之自由裁量等难题,编辑判决例、以司法方式推进立法改制的思路值得借鉴。