民法典合同编总则“赋商”路径之探索

作     者：苏成慧 

作者机构：西南政法大学重庆401120 

出 版 物：《社会科学家》 (Social Scientist)

年 卷 期：2018年第33卷第6期

页      面：112-119页

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030105[法学-民商法学(含：劳动法学、社会保障法学)] 

基　　金：中国法学会2017年度部级法学研究课题<立法协商的理论基点与规则进路> 课题编号:CLS(2017)J02 西南政法大学2017年度校级科研项目<立法协商的中国法治路径研究> 课题编号:2017XZZD-02 

主　　题：民法总则 合同编总则 民商合一 商事审判思维 

摘      要：民法与商法的关系是各国民法典编纂不可回避的问题,我国宜采民法典+商事单行法的立法模式。《民法总则》奠定了我国民法典相对民商合一之立法基调,合同编作为民法典中与商事活动联系最为密切的组成部分,是民商事关系难以严格界分的结点,必须遵循这一基调,以保持法典编纂的整体协调性。同时,民商合一的内在机理、对潘德克顿立法技术的合理借鉴、公司契约属性及合同法功能扩张之时代要求,共同决定了合同编总则的制定应秉持一定程度的赋商化特性。在一般技术性条款的设置上,可考虑以合同当事人替代双方当事人的表述,采纳经营行为、从事经营行为的主体概念,以增加对商事法律关系的调整空间;商事特别法规则优先适用的表达上,注重法律规则设置的弹性需求;同时强调商行为特殊性之彰显须辅之以商事审判思维加以补足。