质疑加重情节的作用变更--兼与张明楷教授商榷

作     者：龚珊珊 陈洪兵 GONG Shanshan;CHEN Hongbing

作者机构：东南大学法学院江苏南京211189 东南大学法治中国化研究中心 东南大学刑事法研究所 

出 版 物：《安徽大学学报（哲学社会科学版）》 (Journal of Anhui University(Philosophy and Social Sciences Edition))

年 卷 期：2024年第48卷第2期

页      面：122-130页

核心收录：

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030104[法学-刑法学] 

基　　金：国家社会科学基金一般项目“网络服务商刑事责任边界及体系构建研究”(18BFX104) 江苏高校哲学社会科学重点研究基地资助(2015ZSJD002) 

主　　题：加重情节 基本犯 罪质 未遂 罪刑法定原则 

摘      要：加重情节的作用变更理论认为,行为要成立加重犯,必须符合对应基本犯的成立条件。该理论不能成立。在基本犯层面,该理论难以通过解释基本犯的构成要件方式完成,这使得该理论在适用时不得不扩大基本犯的成立范围,从而偏离了罪刑法定原则优先于罪刑相适应原则的前提;在加重犯层面,该理论否认了加重犯的独立性、混淆了罪名与罪质。行为成立加重犯的前提,并非必须符合基本犯的成立条件,因为加重犯的加重基础还存在符合罪质要求的未完成形态。为解决相关实践难题,需要始终将罪刑法定原则视为先位阶原则,并兼顾罪刑相适应原则,全面考虑无罪、其他犯罪及加重犯未遂的可能性。在认定基本犯未遂、加重犯既遂时,应当逐一分析罪名、行为及犯罪形态等方面。