共同实施犯罪行为时的义务违反:犯罪参与理论的语义学问题

作     者：[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔 毕海燕(译) Urs Kindh user;Bi Hai-yan

作者机构：德国波恩大学 复旦大学 德国慕尼黑大学 

出 版 物：《苏州大学学报（法学版）》 (Journal of Soochow University：Law Edition)

年 卷 期：2023年第10卷第2期

页      面：139-148页

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030104[法学-刑法学] 

基　　金：国家留学基金委2021年国家建设高水平大学公派研究生项目 与德国慕尼黑大学合作奖学金(项目编号:202106100051)资助。 

主　　题：犯罪参与 共同正犯 义务违反 应为规范 必为规范 

摘      要：为了追求稳定、清晰的犯罪参与理论,有必要首先确定统一的正犯概念。正犯是违反义务的人,而这种义务来自与该犯罪行为有关的初级行为规范。通过对规范语句中“应当“必须等语词进行分析可以发现,规范遵守的事实条件不属于规范命题的内容。在前述语词分析的基础之上,可以将规范划分为“应为规范与“必为规范两种类型,“必为规范对于个人的约束就是所谓的义务,而规范实际上是行为的义务性原因。如果以语义学上合理的、限制的正犯概念作为一般犯罪理论的基础,并且遵守罪刑法定原则,那么所有超越亲手犯的共犯形式都是刑事责任的扩张。因此,所有扩张的共犯形式之可罚性证立都需要一项建构性的成文法规则,而从教唆者与帮助者行为描述中可以衍生出相应的次级行为规范。基于前述思考,对于共同正犯的理解需要注意三个方面:一是从可避免性的界限的角度考虑,不宜采用分工关系理解共同正犯;二是无法通过将共同犯罪理解为集体人责任的方式来证立共同正犯的责任;三是共同正犯之共同性被定义为相互参与(相互代表)。