论过失犯实行行为的识别

作     者：杜宇 毕海燕 

作者机构：复旦大学法学院 复旦大学 慕尼黑大学 

出 版 物：《清华法学》 (Tsinghua University Law Journal)

年 卷 期：2023年第17卷第1期

页      面：116-136页

核心收录：

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030104[法学-刑法学] 

基　　金：国家社科基金重点项目“犯罪构成的程序向度研究”(WRH3457011)资助 上海市教委科技创新重大项目(2021-01-07-00-07-E00124)资助 

主　　题：实行行为 客观注意义务 危险创设 行为无价值 

摘      要：因缺乏确定的犯罪意思、具有开放的构成要件属性及过失的竞合化,过失犯的实行行为较难被定型化地把握。由此,应否承认过失犯实行行为的独立存在,以及如果存在,应根据怎样的判断方法对其予以识别和特定化,就成为相当紧要的问题。在本文看来,过失犯实行行为的规范功能既无法被行为、构成要件结果归属等其他构成要件要素吸收,亦与故意犯实行行为的功能设定有一定区别,因而存在独立的概念空间与功能领域。在此基础上,应当通过“双层的特定化思路,即是否违反客观注意义务与是否创设构成要件结果之现实危险两个层面的判断,来对过失犯的实行行为进行检验与识别。这一识别方案,不仅体现了行为方式无价值与行为效应无价值的兼顾,而且体现了形式客观与实质客观的统一,亦遵从了从一般到特殊、类型到个别的判断位阶。进而,在过失竞合、结果加重犯、存在介入因素等特殊情形下,过失犯实行行为的判断也需遵循类似方法而展开,但应特别留意吸收规则、扩张规则等特殊规则的适用可能。