非法利用信息网络罪司法适用难题解析

作     者：俞小海 Yu Xiaohai

作者机构：上海市高级人民法院 

出 版 物：《人民司法》 (People's Judicature)

年 卷 期：2022年第28期

页      面：4-10页

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030104[法学-刑法学] 

主　　题：一般违法行为 犯罪对象 主观故意 主观要件 刑法分则 违法犯罪 犯罪行为 推定规则 

摘      要：非法利用信息网络罪司法适用难题主要集中于客观行为、犯罪对象、主观要件3个方面。客观行为的厘定中,设立行为是指从无到有的成立、建立或设置,不包括设立后的利用和管理等辅助性行为。发布行为必须利用信息网络实施,并在目的解释指导下运用刑法同类解释规则予以界定。犯罪对象的认定中,需要对违法犯罪信息和信息进行体系解释,从功能和形式两个维度明确通讯群组的核心特征,将违法犯罪解释为犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为,以及虽不属于刑法分则规定的行为类型但与该行为类型紧密关联、具有随时转化可能性的一般违法行为,同时要注意犯罪对象真假属性的瓣正。主观要件的判定中,一方面确定主观故意的事前判断和事后推定规则,另一方面基于预备行为正犯化的法理,对主观故意内容作出具体化表。