“工具刑法”生成逻辑的质疑与民法、刑法融合之道

作     者：姚万勤 

作者机构：西南政法大学人工智能法律研究院重庆401120 

出 版 物：《学术界》 (Academics)

年 卷 期：2022年第6期

页      面：143-154页

核心收录：

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030104[法学-刑法学] 

基　　金：国家社会科学基金后期资助项目“刑法治理功能研究”(19FFXB035)的阶段性成果。 

主　　题：物性刑法 人性化 风险社会 象征性立法 违法一元论 

摘      要：刑法作为社会治理的重要工具,从其诞生之日起就具有工具主义的本性。在风险社会到来之际,并非其偏好治理风险,就一律否定其应有的价值。随着我国社会生活的发展变化,增设、修改相关罪名也是回应社会关切的重要方式,即便增设的罪名适用率较低,也并非均能归入到象征性立法的行列。象征性立法同样具备了法律的宣示功能,所以适当的存在也并非均带来负面效应,不能据此认为刑法本身具有的人道化色彩正在锐减。刑法在社会治理中一直处于保障法的地位,并非套上了“物性与“人性用语就能成为混淆民法与刑法融合逻辑的借口。基于“缓和的违法一元论的基础之上,民法与刑法的融合应当是单向而非互动式的,无论民法设置的授权性规范还是义务性规范,均应站在民法的角度思考,不需考虑对刑法的影响;刑法设置的禁止性规范,如果以民法规范作为前置法,除了需要参考民法设置的违法类型之外,还需要考虑立法的目的、其他非刑事手段是否救济无效等诸多因素。