共享用工:“狭义借调”中的三方合同构成

作     者：田思路 Tian Silu

作者机构：华东政法大学经济法学院 

出 版 物：《法学》 (Law Science)

年 卷 期：2022年第1期

页      面：143-158页

核心收录：

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030105[法学-民商法学(含：劳动法学、社会保障法学)] 

基　　金：2019年国家社科基金一般项目“人工智能对劳动就业的影响及法律对策研究”(19BFX193)的部分研究成果。 

主　　题：共享用工 借调 劳务派遣 三方合同 

摘      要：共享用工是多元化用工体制的重要组成部分,涉及劳动者、用人单位(借出单位)、用工单位(借入单位)三方合同关系,与借调和劳务派遣在形式上相类似,但又存在诸多不同。从概念的内涵上分析,我国的共享用工属于狭义借调。三方合同的法律构成诸学说大多以传统的劳资两元主体结构为理论前提,无法有效解释当前多元复杂的劳动合同关系,故而需要从三方合同性质出发,重新认识劳动力与生产资料相结合产生劳动关系理论、使用从属关系(人的从属性)理论及雇主指挥管理权构成理论。在三方合同关系中,共享用工与借调、劳务派遣具有不同的法律属性,共享员工只与用人单位具有一重劳动关系,一般不与用工单位具有默示或双重的劳动关系。共享用工中的雇主责任主要由用人单位承担,用工单位可以行使用人单位让渡的部分指挥命令权,并基于部分使用从属性单独承担或与用人单位共同承担一定的雇主责任。共享用工的实施要由劳资双方达成合意,且需具备生产经营的必要性、人选确定的合理性及合同变更的合法性等条件,并通过严格履行劳动合同变更程序、明确两个企业之间的法律责任与管理权限来防范伪装的共享用工等违法行为。