检索结果-南通市图书馆

作者：沈昕华东政法大学

学位级别：硕士

遗产管理人制度的宗旨是维护所有遗产权益人的利益。域外遗产管理人制度发展较早,立法规定和司法实践也较为成熟。我国遗产管理人制度在学者的呼声中和现实诉讼的困境中产生:复杂遗产增多趋势、无人继承、无人受遗赠遗产遭到搁置等局面... 详细信息

遗产管理人制度的宗旨是维护所有遗产权益人的利益。域外遗产管理人制度发展较早,立法规定和司法实践也较为成熟。我国遗产管理人制度在学者的呼声中和现实诉讼的困境中产生:复杂遗产增多趋势、无人继承、无人受遗赠遗产遭到搁置等局面,导致遗产权益人权利受损,迫切需要构建遗产管理人制度来处理。在《中华人民共和国民法典》正式规定遗产管理人制度后,专家学者纷纷解读其原则性规定背后的含义和具体实施。本文从诉讼法角度,综合实体法学者的观点,探讨遗产管理人的诉讼地位,主要依据《民事案件案由规定》中继承纠纷的类型分析遗产管理人的诉讼地位和诉讼实施权。本文共分为三个部分:第一部分是对遗产管理人制度的概述。首先从我国立法规定和比较法的立法规定出发,主要对比各国和地区的遗产管理人概念和遗嘱执行人概念。其次,表明遗产管理人制度的重要意义。再次,列明遗产管理人的权利和义务,得出我国遗产管理人应当和破产管理人一样,享有财产管理权和实施诉讼的权利的观点。最后,在各学说中,选择任务说,认为遗产管理人和遗嘱执行人应有独立的法律地位,也以此引申出其独立的诉讼主体资格。第二部分前半部分考察遗产管理人在具体继承案件中的诉讼地位和实施诉讼的范围,提及我国人民法院对遗产管理人参与诉讼的态度,从拒绝到接受的转变。后半部分提出对我国遗产管理人诉讼地位的质疑:遗产管理人和遗嘱执行人对遗产管理范围的不同,会否影响诉讼实施权的范围大小;遗产管理人的管理权和继承人所有权存在冲突,在诉讼中以何者为先;在继承人担任遗产管理人的情形中,当事人如何选择自己参加诉讼的身份,能不能选择、是否会有强制规定等。第三部分一开始引入法定诉讼担当理论,在前文确定遗产管理人独立的法律地位后,递进地肯定遗产管理人的独立诉讼主体资格。诉讼担当理论属于当事人适格理论范畴,是随经济社会发展形式当事人和实体当事人逐渐分离的产物。法定诉讼担当可能并非实体权利义务人,而是因法律规定才享有诉讼实施权,所承受的诉讼结果及于被担当人,也就是实际权利义务人。通过分析我国现有的判例和学者观点,结合域外做法,确定我国遗产管理人的诉讼担当地位。而后借助《民事案件案由规定》对继承纠纷的分类,回答上一部分提出的问题。主要结论包括:我国现行立法与司法背景下,建议认可遗嘱执行人拟制为遗产管理人的规定;非继承人身份的遗产管理人实施诉讼的范围应当受限于遗产财产关系,无权作为继承权确权之诉等涉及人身关系的诉讼当事人;继承人身份的遗产管理人在部分情况下,可以以继承人身份参与诉讼;遗产管理人与诉讼结果有直接关系、会影响其履职公正的,应当辞任。

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诉讼时效证明责任研究

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作者：姚迁华东政法大学

学位级别：硕士

得益于我国诉讼法学者对证明责任理论的积极引入以及本土化建构的努力,我国理论界对于诉讼时效客观证明责任当采规范说已无太大争议。但是对诉讼时效证明责任进行立法和司法实践考察后,却发现理论与立法、理论与司法实践之间暗藏分歧。... 详细信息

得益于我国诉讼法学者对证明责任理论的积极引入以及本土化建构的努力,我国理论界对于诉讼时效客观证明责任当采规范说已无太大争议。但是对诉讼时效证明责任进行立法和司法实践考察后,却发现理论与立法、理论与司法实践之间暗藏分歧。在立法层面,一方面,虽然举证证明责任的双重含义说已得到立法确认,但是举证证明责任这一概念的创设与倡导并未有效缓解主、客观证明责任内涵和功能上的混乱,也难以包容具体举证责任的异质性。另一方面,在《民法典》释义书中,最高人民法院采用了“义务人承担诉讼时效中断的证明责任”这一观点,反映了在我国诉讼时效抗辩体系下对客观证明责任分配的分歧。在司法实践层面,从诉讼时效的客观证明责任分配的角度看,主要存在两方面的问题:一是法官将诉讼时效中止、中断等要件事实的客观证明责任倒置给义务人承担,二是法官采用非规范说分配客观证明责任。从诉讼时效的主观证明责任分配角度看,最为突出的问题在于事实推定规则适用失范,导致某一方当事人承担过重的具体举证责任,甚至在实质上改变了诉讼时效客观证明责任的分配结果。究其原因,一是在诉讼时效制度视阈下,保护权利人的司法裁判理念、诉讼时效抗辩体系本身的复杂性对诉讼时效的主观证明责任和客观证明责任的分配造成了障碍;二是在证明责任制度视阈下,伴随着司法实践的日益复杂化,举证证明责任的双重涵义说渐已力不从心,并引起主、客观证明责任概念和功能上的混淆,以及事实推定的适用失范等问题。对此,笔者主张,首先,应当严格按照规范说分配诉讼时效的客观证明责任;其次,在坚守证明责任规范说的前提下,可以通过完善具体举证责任制度来缓和我国法律文化语境下诉讼时效客观证明责任带来伦理危机、弥补客观证明责任功能上的缺陷和调整当事人的证明负担;最后,在具体举证责任的视野下,应当引入表见证明规则,使之与间接证明规则有机结合,共同构成我国事实推定的二元体系,从而规范法官在诉讼时效具体举证责任分配中的权力,更好地实现诉讼时效制度的意旨。

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论我国债务人异议之诉的制度构建

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作者：张昕华东政法大学

学位级别：硕士

根据我国现有相关法律及司法解释,被执行人以执行依据生效后的实体事由为原因,认为不应当继续执行的,应当参照执行行为违法的处理模式,由被执行人向执行法院提出书面异议,在法院作出裁定后,执行人或被执行人不服的可以向上一级法院复议... 详细信息

根据我国现有相关法律及司法解释,被执行人以执行依据生效后的实体事由为原因,认为不应当继续执行的,应当参照执行行为违法的处理模式,由被执行人向执行法院提出书面异议,在法院作出裁定后,执行人或被执行人不服的可以向上一级法院复议。理论界和实务界也有主张通过另行起诉方式处理上述问题的。同时,司法解释规定了公证债权文书的债务人异议之诉。然而我国目前对债务人的实体救济制度是不成体系的,且无论是参照执行行为违法的处理模式亦或是另行起诉,均存在理论及实践的缺陷。对于此类问题,大陆法系采用了债务人异议之诉制度解决,我国理论界也对构建债务人异议之诉持肯定态度。本文结合目前学界对债务人异议之诉的研究成果,对我国债务人异议之诉构建的正当性、起诉制度的构建、审理与裁判制度的构建、债务人异议之诉与其他制度的关系进行探讨。文章分为四章:第一章是债务人异议之诉制度构建的正当性。首先,本章讨论债务人异议之诉制度在我国建立的必要性。我国当前对执行债务人实体救济的规定并不完备。债务人异议之诉是保护被执行人实体权利的必要救济程序,能够保障执行公正、减轻司法负担,并能够促进执行救济体系化。在债务人异议之诉制度应该建立的基础上,我国建立该制度具有可行性。现行异议之诉制度已经为债务人异议之诉提供了程序上的先例,学界对执行债务人的保护意识及程序法意识为债务人异议之诉的构建打下理论基础;大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区存在的债务人异议之诉制度,可以为我国债务人异议之诉制度提供借鉴。第二章是债务人异议之诉起诉制度的构建。本章讨论诉的主体、诉的适用范围及管辖法院、诉的事由、诉讼请求与起诉时间。诉的原告是被执行人,被告是执行债权人;存在共同原告及共同被告时依据其关系确定是否为必要共同诉讼,执行债务人的其他债权人不可提起代位诉讼。债务人异议之诉不可适用于保全和先予执行的执行依据。本诉由执行法院管辖,属于专属管辖,在委托执行的情况下受委托法院认定为执行法院。执行债权人请求权消灭或受妨害的事由是其诉的事由,对于无确定判决同一效力的执行依据,债权不成立事由亦可作为诉的事由,执行对象非执行依据效力所及不能作为诉的事由。诉的事由发生时间应根据执行依据的类型以及诉的事由的具体内容有所区别,异议事由应一并主张。诉的诉讼请求是排除原执行根据执行力,原告也可以要求确认相关的诉的事由。关于起诉时间,执行异议程序不应作为前置条件,债务人异议之诉的起诉时间应规定为执行程序开始后,最迟应在强制执行程序终结前提起诉讼。第三章是债务人异议之诉的审理与裁判制度的构建。本章分别讨论其审级审限、裁判类型及法律效果两部分内容。债务人异议之诉审级审限应类比一般民事诉讼,实行两审终审。债务人异议之诉裁判根据诉的事由类型及其是否成立区别对待。债务人异议之诉为救济之诉,判决能排除原执行依据执行力并阻却当事人根据相同事由再行起诉。第四章是债务人异议之诉制度与其他制度的协调。具体而言,分别讨论债务人异议之诉与中止执行制度、案外人异议之诉制度、再审制度、第三人撤销之诉制度的协调关系。债务人异议之诉的起诉不必然导致中止执行,债务人异议之诉的中止执行应以原告申请为前提,法院可以要求其提供担保,若被告提供担保要求继续执行,应继续执行。案外人异议之诉与债务人异议之诉均属执行异议之诉范畴,在案外人异议之诉或申请执行人对执行异议裁定不服提起的异议之诉与债务人异议之诉同时存在时,先行审理债务人异议之诉。债务人应视具体情况提起再审或债务人异议之诉,再审审理中不允许提起债务人异议之诉,债务人异议之诉审理中法院决定再审的,应优先审理再审。债务人异议之诉与第三人撤销之诉同时存在时,应该先审理第三人撤销之诉但执行债务人可以向法院申请对相应的财产中止执行。

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医疗过错推定的诉讼法研究

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作者：陈子睿华东政法大学

学位级别：硕士

医疗过错推定,是我国为平衡医患举证能力、妥善解决医疗纠纷、缓和医患之间矛盾的法律制度。随着《民法典》的实施,原来《侵权责任法》第五十八条的制度精神也得以承继与完善,当医方具有法条列举的违法违规、隐匿病历、伪造篡改病历等... 详细信息

医疗过错推定,是我国为平衡医患举证能力、妥善解决医疗纠纷、缓和医患之间矛盾的法律制度。随着《民法典》的实施,原来《侵权责任法》第五十八条的制度精神也得以承继与完善,当医方具有法条列举的违法违规、隐匿病历、伪造篡改病历等特定情形时,则推定医疗机构具有过错。该制度的发展过程中存在一定的曲折,从起初的医疗机构承担过错和因果关系要件的证明责任,后被认为是矫枉过正,到如今的符合法定情形下推定医疗机构具有过错。就该规范本身的性质,学界的现有观点形成了表面上的统一,大致以法律推定说为主。但在深入讨论的文献中,则有着错综复杂的观点碰撞,如过错推定说、法律推定说、认定说、证明责任倒置说和证明妨碍说等,尚未形成统一的认识。理论上存在分歧的一个原因是过错推定一词带来的迷惑性。一方面,在用语上,过错推定的多义性受到了忽视。医疗过错推定规范恰好是推定医疗机构具有过错的形式,也就被理所应当地被归入过错推定的范畴。因为对于此类规范的研究重点在于医患关系中的价值取舍,鲜有学者直接指出过错推定一词实际上具备两种不同的含义。实际上,早先所提出的过错推定是无需基础事实即推定侵权人具有过错,而医疗过错推定规范显然具有法定的基础事实。这一点的不同不应当被忽视。另一方面,诉讼法理论中,推定的概念仍未得到准确的界定,由事实到事实的推定范式未得到坚持,故一些本不属于推定体系的概念也被冠以推定之名。上述的诸多分歧和问题,其背后的深层原因在于,过错这类价值判断为主的要件是否应当被视为事实、能否成为被推定的客体,现有理论通说仍然具有一定的缺陷。因此,本文试图以诉讼法的推定理论为切入点,首先梳理推定的相关理论,寻找推定理论的基础,形成推定规范的判断标准。在此标准上,借助要件事实理论,区分评价性要件和事实性要件,指出传统理论将过错看作事实的不当之处,强调过错要件的评价性,对假借推定之名而无推定之实的相关概念加以甄别,并区别两种不同含义的过错推定的性质。进而,以推定理论分析我国医疗损害纠纷中过错推定规范的性质,使其区别于传统意义上具有证明责任分配规则的过错推定制度。再借鉴域外相关经验,在充分尊重我国现行法前提下,坚持过错要件作为评价性要件的特殊性,修正医疗过错推定规范适用机制的解释路径,使得医方具有法条列举的违法违规、隐匿病历、伪造篡改病历等事实被推定为具体的不恰当诊疗的事实,以促进医患双方在诉讼中针对诊疗措施是否具有过错形成进一步的、有针对性的对抗,法官可以结合其他事实充分判断医方是否具有过错,保障过错认定和最终裁判的准确性。而后,从诉讼的动态化视角,以区分否认与抗辩的角度出发,对反驳该医疗过错推定时可能存在的攻击防御方法以及相关证明责任分配问题加以分析。

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论我国民事诉讼中部分请求的规制

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作者：李梦颖华东政法大学

学位级别：硕士

部分请求作为民事诉讼的经典问题,我国理论界对该问题的研究欠缺且未成体系,实体法与程序法也均未明确就此问题进行规定,而部分请求案例在司法实践中屡见不鲜,实践中对残余请求的处理模式不尽相同,清晰统一的处理规则阙如,司法实践呈现... 详细信息

部分请求作为民事诉讼的经典问题,我国理论界对该问题的研究欠缺且未成体系,实体法与程序法也均未明确就此问题进行规定,而部分请求案例在司法实践中屡见不鲜,实践中对残余请求的处理模式不尽相同,清晰统一的处理规则阙如,司法实践呈现混乱局面,“同案不同判”问题突出,影响个案公正。有鉴于此,笔者认真分析大陆法系部分请求容许性的各种学说,梳理我国相关法律规范及实践中的典型案例,找到症结点并分析原因,最后得出对部分请求问题应类型化处理的结论,应注重对当事人处分权的尊重与纠纷一次性解决的平衡,有条件允许部分请求,同时探索我国民事诉讼中部分请求容许性的规制措施,以期完善理论并为司法实践提供行之有效的方法。本文主要分为四个部分,主要内容如下:第一部分:部分请求的基本意义。本部分主要包括三部分,部分请求的内涵、容许性理论争鸣及部分请求所涉及的理论问题,分析部分请求的基本意义和重要性,得出的结论是我国当下应重视部分请求容许性问题,并考虑采用一种更为符合现实情况的分析工具细致化考量实践中遇到的部分请求容许性问题,分类考量。第二部分:部分请求的法律规范现状考察。该部分分为三小部分,包括现状、问题及原因分析。首先是对目前实体法及诉讼法领域涉及部分请求问题的法律规范进行梳理与分析,得出的问题是法律规范零散且不明确,结论相左且缺乏系统性以及与重复诉讼的规制的界限模糊。分析法律规范混乱的原因主要是部分请求的识别标准不明,理论基础孱弱,实践先行于理论导致法律具有一定滞后,以及价值衡量的多样,很难对整个部分请求问题做到逻辑自恰的系统化的规制。第三部分:部分请求的司法现状考察。该部分同样分为三小部分,包括现状、问题及原因分析。首先是通过分析典型司法案例对部分请求案例进行类型化探讨,而后分析法院对后诉是否容许的态度,包括直接否定、直接肯定、有条件肯定以及暗示容许后诉并梳理裁判观点。其次总结问题并分析原因,因法律规范不明确及理论探讨的困境导致司法实践面对部分请求案例同案不同判现象突出。第四部分:我国民事诉讼中部分请求的规制建议。本部分主要包括三大部分,部分请求的制度完善、部分请求理论基础的确定以及程序规则的建立。以现实的问题为导向,完善部分请求制度,无论是制度层面、理论层面还是实践层面均需形成合力,制度层面应该完善,确立部分请求规则,与当下的重复起诉规则以及未来可期的既判力规则形成逻辑自恰的整体;理论层面需要界定基础,以此保障范围、概念、程序审查等层面的对话统一,有效避免解释的误识;诉讼程序层面的规制需要从诉权与审判权两方面量体裁衣。

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民事判决理由可上诉性研究

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作者：仇凯峰华东政法大学

学位级别：硕士

民事判决理由是指民事诉讼中法官根据当事人的主张,运用逻辑推理,对通过事实认定和法律评价得出的裁判结果的解释和说明。近年来,司法实践中出现较多当事人对判决主文表示满意、仅对判决理由声明不服提起上诉的情形,而不同法院对判决理... 详细信息

民事判决理由是指民事诉讼中法官根据当事人的主张,运用逻辑推理,对通过事实认定和法律评价得出的裁判结果的解释和说明。近年来,司法实践中出现较多当事人对判决主文表示满意、仅对判决理由声明不服提起上诉的情形,而不同法院对判决理由可上诉性的认定存在差异。若全面承认判决理由可上诉性,则易导致上诉权滥用、诉讼拖延,存在司法资源浪费之嫌疑;若绝对不允许就判决理由上诉,当判决理由切实出错时,则产生不利于保障当事人合法权益、实现个案正义之可能。本文拟从司法实践中法官对判决理由可上诉性认定不一的现实问题切入,对不同认定方式进行类型化研究;结合法律条文,定位立法和理论上存在的问题,并进一步指出影响判决理由可上诉性的因素,即诉讼真实观、上诉审目的、上诉利益识别及判决理由效力;立足于当前“案多人少”、不文明上诉行为频发的法院运行现状,提出构建层级化的判决理由效力体系、有限认定判决理由可上诉性的建议,以期反作用于立法领域和司法领域,为判决理由可上诉性的认定问题提供参考。本文拟分为以下三个部分:第一部分为我国民事判决理由可上诉性认定的现状。此为问题引入和原因分析部分。借助类型化研究方法,总结出实践中三种不同的认定方式;分析导致这一现象的立法和理论上的原因:立法上部分规定模糊、既判力规则缺乏,理论研究上存在分歧,并引出理论研究之重点,即判决理由可上诉性的影响因素。第二部分为判决理由可上诉性的影响因素。此为文章的主体部分。文章从诉讼真实观、上诉审的目的和功能、上诉利益的识别及判决理由的效力等四个因素展开,分别论述了其内涵及不同因素影响下的判决理由可上诉性。第三部分为我国民事判决理由可上诉性的制度完善。此为方法论部分。文章立足于上诉审法院运行中的痛点和难点,结合前述影响因素,提出明确理论选择和精细立法设计的整体要求,进而在构建判决理由层级化效力体系的基础上对可上诉性进行具体化的设计,从立法角度给出建议。

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执行改革背景下网络虚拟财产执行制度的完善

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作者：邓舜怡华东政法大学

学位级别：硕士

网络虚拟财产是近年来网络科技发展所产生的新形态财产,且逐渐发展成社会的主流财产之一;日后随着网络进步,必将涌现出更纷繁复杂的网络虚拟财产形态。在诉讼法领域,网络虚拟财产也逐渐进入民事强制执行工作视野,出现了提取主播收入、... 详细信息

网络虚拟财产是近年来网络科技发展所产生的新形态财产,且逐渐发展成社会的主流财产之一;日后随着网络进步,必将涌现出更纷繁复杂的网络虚拟财产形态。在诉讼法领域,网络虚拟财产也逐渐进入民事强制执行工作视野,出现了提取主播收入、扣划支付宝余额等执行案件,说明执行领域已经意识到网络虚拟财产的可执行性。但这类执行案件属于直接对网络虚拟财产进行原物转移执行,主要运用于以网络虚拟财产为判决标的,或虽然是对以金钱债权为判决标的的执行,但不涉及网络虚拟财产变现的问题。因此即使已经出现对网络虚拟财产执行的相关案例,网络虚拟财产的现金价值仍未得到充分的体现,其变现方面存在的难点也仍未得到有效讨论与解决。重视网络虚拟财产现金价值,发挥网络虚拟财产价值作用,可在一定程度上缓解金钱债权案件“执行难”的问题。本文分析了在金钱债权案件中网络虚拟财产的可执行性,同时梳理了网络虚拟财产的特性以及可作为执行对象的网络虚拟财产的具体种类。在结合案例具体分析目前将网络虚拟财产作为执行对象以清偿金钱债权的困境及其原因后,对困境的解决提出针对性的制度优化建议。本文共分为三个主要部分:第一部分为网络虚拟财产作为执行标的的概述。文章对网络虚拟财产进行执行的讨论前提为网络虚拟财产具备可执行性,在确认其具备可执行性后才有讨论后续其他问题的可能。在通过合法性以及必要性两方面分析,肯定其可执行性后,对网络虚拟财产的概念、特征及种类进行梳理分析,以对可以作为执行客体的网络虚拟财产进行界定,为后续讨论奠定基础。第二部分为网络虚拟财产执行的困境及原因分析。该部分结合在“裁判文书网”检索的与网络虚拟财产执行的相关案例,对目前网络虚拟财产执行的困境及原因进行分析,具体包括:在现有执行制度下对网络虚拟财产的执行程序混乱、网络虚拟财产执行缺少运营商执行协助、对网络虚拟财产的查控困难以及传统的变现方式不适用于网络虚拟财产变现。造成这些困境的主要原因可概括为现有执行制度无法涵盖网络虚拟财产执行所覆盖的场域,传统执行措施无法适应网络虚拟财产的特性。第三部分为网络虚拟财产执行制度优化的建议。优化建议从程序制度与措施制度出发,提出了前瞻性和创新性的建议。在程序方面,提出应明确执行管辖地、在法律层面设立经济效率执行原则、完善协助执行制度、以综合标准进行价格评估以及加强对异地执行行为的规范。在措施方面,提出查控机制上降低当事人线索提供标准、完善网络实名登记制度以形成全覆盖的网络虚拟财产登记网络、突破目前确立的拍卖优先规则探索变卖优先方式以及引入强制管理措施进行收益长期偿还。

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我国诉讼要件审理的制度构建

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作者：杨小雨华东政法大学

学位级别：硕士

诉讼要件是诉的合法性要件,其欠缺将导致本案判决不合法。在理论研究上,大陆法系国家对诉讼要件早有探讨,成果已初具规模,但我国民诉法学界对诉讼要件的研究时间短,存在认识不到位的问题。从现有规范来看,我国《民事诉讼法》中对诉讼要... 详细信息

诉讼要件是诉的合法性要件,其欠缺将导致本案判决不合法。在理论研究上,大陆法系国家对诉讼要件早有探讨,成果已初具规模,但我国民诉法学界对诉讼要件的研究时间短,存在认识不到位的问题。从现有规范来看,我国《民事诉讼法》中对诉讼要件事项规定分散、混乱,没有规定审理规则和方式;从审判实践来看,诉讼要件欠缺就无法进入正式的审理流程,救济途径不完善。基于此种现状,诉讼要件在我国实践中突出表现的问题为:与起诉要件混淆。其背后反映的是诉讼要件基本内涵的不明确,审理阶段和审理方式不恰当。根本原因是没有明确诉讼要件是本案合法性要件。在明确这一性质后,将诉讼要件后置审查,进一步带来诉讼要件审理程序上的讨论。如诉讼要件依职权审查还是依申请审查引入到诉讼之中;诉讼要件的证据资料是否仅限于当事人提交的范围,法官能否在该范围之外自行收集,以此来判断诉讼要件是否具备。如果不同诉讼要件的审查、调查方式不同,这些诉讼要件要如何分类?按照什么标准进行?在审判过程中,若法官认为本案中诉讼要件事项均具备,是否需要在诉讼中直接作出裁定?裁定作出后当事人有异议的,是立刻上诉还是等到本案判决作出后再上诉?二审发现诉讼要件有变化该如何处理?诉讼要件后置带来的这一系列问题,与诉讼要件的定位、性质等关系密切,法官对诉讼要件的审理,所为裁判都不能忽视诉讼要件是判决合法性要件这一层底色,以确保程序公正。本文第一章梳理了对诉讼要件审理的现状并提出具体问题。在立法上,诉讼要件和起诉条件混同,诉讼要件事项没有得到清晰呈现,后续的审理问题也处于悬置状态。在司法实践中,法官更加注重实体要件的审查,且对诉讼要件的审理没有统一标准做参考。第二章阐述了诉讼要件的意义。通过对诉讼要件基本概念的整体概述,明确其在民事诉讼法上的定位并梳理了诉讼要件具体事项和分类情况。诉讼要件的性质应采“诉的合法性要件说”,并与起诉要件作界分。制度构建上宜将现有起诉要件中的诉讼要件内容移出,留待实体审理阶段审查,而起诉阶段保留只需形式审查的起诉要件;随着诉权理论的变迁,诉权对诉讼要件理论的影响也减弱,主要体现在当事人适格和诉的利益两个要件上。同时,诉讼要件、本案要件与诉的要素在概念上也有区别。在我国,从法院、当事人和诉讼标的三个维度上去探讨诉讼要件事项,具体包括法院主管和管辖要件、当事人之间没有有效的仲裁协议、当事人实际存在、具备当事人能力、具有诉讼能力、诉讼代理人具备代理权限、当事人适格、具有诉的利益、禁止重复起诉或有既判力的裁判存在。第三章是对诉讼要件的理论考察,包括诉讼要件的审查方式、调查方式、审理顺序和裁判方式等问题。在诉讼资料层面上,基于较强的公益性,法官对一般诉讼要件存在与否存疑的可依职权审查,特殊诉讼要件则依当事人申请进入诉讼;在证据资料层面上,当事人提供的证据资料不足以证明诉讼要件是否欠缺时,法官能否主动调查的问题涉及对诉讼要件的分类。按照公益性强弱将诉讼要件分为两类,公益性强的诉讼要件依职权调查,反之法官不能主动调查;在审理顺序上,诉讼要件理论上作为本案判决前提要件,原则上整体审理顺序优先于本案要件,但无需做严格划分,根据审判的便利性灵活处理更符合实践情况;肯定诉讼判决的既判力,同时在中间判决制度中,不采用暂停诉讼进程等待诉讼要件上诉的方式,而是等本案判决后一并上诉,当事人对诉讼要件有疑问的在二审中提出。第四章紧接着提出我国诉讼要件审理制度构建的具体建议。在法律规范中,采取逐步将诉讼条件事项移出起诉要件的改革方式,以适应我国司法实践的步调。按照公益性强弱、判断难易程度等标准,可以暂时保留的诉讼要件有法院主管、当事人实际存在、当事人能力、诉讼能力、级别管辖。这只是方式上的平稳过渡,最终还是以实现诉讼要件完全后置为目标。在过渡完成后,法院审查诉讼要件也应当按照对应的方式,依当事人申请的法官不能介入,依当事人抗辩的法官不能主动调查。当诉讼要件欠缺时,我国仍以裁定方式驳回诉,裁定之方式与诉讼要件理论相契合,同时顺应了我国的裁判习惯和规则。当事人有权就裁定上诉,因而诉讼要件在二审中被查明存在情况变化,法院可以作出驳回诉讼请求或发回重审的裁判。

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停止侵害判决生效后重复侵权的救济路径研究

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作者：唐娜华东政法大学

学位级别：硕士

本文从停止侵害判决生效后对重复侵权行为救济的司法现状出发,指出司法实践中审判人员对该类案件的处理存在法律适用混乱、同案不同判等问题。司法实践中,相关的救济途径有提起新的诉讼、依据前案判决申请强制执行、根据妨害执行规则处... 详细信息

本文从停止侵害判决生效后对重复侵权行为救济的司法现状出发,指出司法实践中审判人员对该类案件的处理存在法律适用混乱、同案不同判等问题。司法实践中,相关的救济途径有提起新的诉讼、依据前案判决申请强制执行、根据妨害执行规则处理等。从实体法角度出发,由于排除妨碍、消除危险以及停止侵害都体现了对损害或者未来损害的预防,都是一种广义上的停止侵害,因此可以用统一的停止侵害来概括,故而本文在实体法基础上扩大停止侵害的请求权范围。一般来说,重复侵权行为指法院针对侵权人的侵权行为做出了停止侵害的判决生效后,侵权人又实施了造成相同或相似损害后果的侵权行为。从程序法角度而言,可以从既判力的时间范围、诉讼标的和将来给付之诉的角度讨论该问题。对于发生在停止侵害判决生效前,具有合理原因不被当事人所知晓的重复侵权行为,如果该重复侵权行为具有不可预料性,当事人可以另行起诉。若当事人在首次请求停止侵害之诉中请求停止将来的重复侵权行为,并得到法院支持,当事人可以依据原判决对重复侵权行为申请强制执行,不应当就重复侵权行为另行起诉。在停止侵害判决生效后对重复侵权的救济这一问题中,诉讼标的应当以前后诉的事实与理由是否相同作为识别标准。对停止侵害判决生效后重复侵权的救济可以进行类型化分析并完善相关法律条文。对停止侵害判决生效后重复侵权的救济路径可以分为以下三类:一、当被侵权人未在前诉中请求停止将来发生的重复侵权行为,或者被侵权人已经在前诉中请求停止将来发生的重复侵权行为但未获法院支持时,当事人可以提起诉讼。二、当被侵权人已经在前诉中请求停止将来发生的重复侵权行为并得到人民法院的支持时,被侵权人可根据停止侵害判决对重复侵权行为进行强制执行。三、重复侵权行为发生在前诉判决执行完毕之前,权利人既可以适用妨害执行相关规定,也可以提起新的诉讼。从节约司法资源、提高诉讼效率的角度考虑,笔者建议优先适用妨害执行相关规定。从立法上来看,基于上述类型化分析,应对《最高人民法院关于适用的解释》第519条、《浙江省高级人民法院关于妥善处理知识产权重复侵权行为若干问题的纪要》进行完善,对《最高人民法院关于适用的解释》第248条中“新的事实”应作出更广义的理解,以及对将来给付之诉和预先请求之必要性进行规定。

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除斥期间的审查规则研究

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作者：刘梦伟华东政法大学

学位级别：硕士

2008年,关于诉讼时效的释明及适用最高人民法院出台了专门规定,即《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条,要求人民法院对诉讼时效问题不得释明及在裁判中主动适用诉讼时效的规定,然而却未对法院能否释明及主动适用... 详细信息

2008年,关于诉讼时效的释明及适用最高人民法院出台了专门规定,即《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条,要求人民法院对诉讼时效问题不得释明及在裁判中主动适用诉讼时效的规定,然而却未对法院能否释明及主动适用除斥期间进行规定。我国民法传统理论认为,除斥期间是与诉讼时效相对的概念,除斥期间是拥有权利的既定期间,而诉讼时效是对权利人拥有权利的限制规定,、由此生发出不同的期间处理方式和实体法律效果。一般认为,除斥期间是以形成权为客体且不适用中止、中断与延长规定的不变期间,期间经过则实体权利灭失。由于设置除斥期间制度意在维护原有秩序,故通说认为当事人不得处分除斥期间利益,法官应依职权对除斥期间是否经过进行审查、援引和适用。随着对除斥期间制度认识的深入、理论的更新和民事诉讼模式向当事人主义转变,关于除斥期间与诉讼时效制度的差异,以及这些差异是否必然导致在法院援引方式上的迥异,法院裁判与学理讨论都有不同观点。本文将从除斥期间在实体法与诉讼法的双重视角出发,以期阐述对于法院能否依职权适用除斥期间,并尝试构建我国当前当事人主义诉讼模式下除斥期间应有之审查与援引方式。本文主要分为三个部分:第一部分,本文将从司法实践与理论研究两个层面指出现有除斥期间审查制度存在的问题:在司法实践中,因除斥期间的审查无明确的法律法规指引,导致各法院裁判结果与理由不统一,通行做法是法官依职权启动,不囿于当事人的主张;在理论研究方面,各国对除斥期间的制度设定不同,实体法效果与诉讼法衔接方式也不尽统一,在《民法典》施行与诉讼模式转变的背景下,除斥期间的诉讼处理方式并未被现行法律明确。综合上述问题,发现在除斥期间审查方面,存在混淆实体法与诉讼法处理方式与法律效果、残余职权主义处理方式的问题。第二部分,本文将展示除斥期间的实体法概念与诉讼法上时效经过的概念,阐明两者不同的进入路径:从实体法角度分析,存在除斥期间是否为不变期间,是否适用中止、中断规则,是否必然导致失权等问题,并从“权利行使”与“权利消灭”两种视角分析除斥期间制度的立法选择;从诉讼法角度分析,除斥期间研究主要基于事实或权利的抗辩的二元界分,并分别论述职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式下除斥期间应有之审查方式。第三部分,本论文拟通过对现有制度分析与法律价值取向的判断,尝试寻求解决“法院应否依职权主动审查除斥期间规定”这一困惑的办法,建议我国法院不应当依职权启动除斥期间审查但应当对除斥期间的适用进行消极释明,以期除斥期间审查制度与我国诉讼模式向当事人主义转化的改革方向更加契合。

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